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担保业务及法律疑难问题 授课内容 一、担保与反担保 二、担保业务合同体系 三、担保业务实践中的疑难问题 四、新公司法对担保业务的影响 五、（反）担保纠纷及案例分析 一、担保与反担保 （一）担保与反担保 1.准确定义担保与反担保 2.担保的目的：债权人的追偿权 3.反担保的目的：担保人的求偿权 4.设立（反）担保的作用： （1）增强债务人信用 （2）防范和化解风险 二、担保业务合同体系 1.担保业务合同 （1）合同：平等主体的法人、自然人或其他经济组织设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。 （2）担保业务合同：对担保公司而言，担保业务合同是指担保公司和法人（含银行）、自然人或其他经济组织设立担保及反担保权利义务关系的合同。 2.担保业务合同体系 （1）担保业务涵盖融资担保、工程担保、诉讼保全担保、履约担保等各种业务种类。 （2）各种载明担保及反担保权利义务关系的相互有主从关系、关联关系及勾稽关系的合同总和即构成每一笔具体担保业务的合同体系。具体包括：委托合同、借款合同及担保合同、反担保合同、其他相关协议。 （3）担保业务合同作用： ★具体业务操作的书面载体； ★业务管理档案资料； ★担保纠纷解决的证据材料。 3.担保业务体系内各合同的主要内容 （1）委托合同。这是借款人委托担保公司为其向银行或其他单位和个人申请的贷款提供担保的合同。 A.委托合同的名称：委托保证合同还是融资担保委托合同？ B.委托合同的内容： a. 借款人委托担保公司为特定贷款提供一定方式的担保； b. 借款人向担保公司支付一定额度担保费； c.担保公司按照约定的时间向银行出具担保书、保函或与银行签订保证合同； d.借款人按照担保公司的要求接受监督管理； e. 双方的违约责任。 （2）借款合同和担保合同： A.借款合同：贷款银行与借款人约定借款金额、币种、期限、利率、用途和违约责任等内容的合同。 B.担保合同：担保公司与银行约定提供贷款担保的担保方式（保证为主、保证金为辅）、担保期间、担保范围和违约责任等内容的合同。 （3）反担保合同是担保公司和借款人或借款人提供的第三人签订的旨在保障担保公司向银行承担担保责任后，能顺利以主张保证债权、行使抵质押权等一定方式向反担保人行使追偿权的合同。 A.反担保范围：即反担保人在担保公司向银行代偿贷款本息费用后，应向担保公司清偿的全部债务金额； B.反担保方式：抵押、质押或保证； C.反担保期间； D.违约责任。 （4）其他协议：在上述体系之外，担保公司可能会和借款人及反担保人因地制宜签订一些补充协议，或要求其出具一些承诺书和其他函件之类的东西。这些书面文件没有固定格式，因地制宜，因时而变，一般是用作不时之需。 3.担保业务合同之间的逻辑关系 （1）反担保合同与借款合同、担保合同之间的逻辑关系 。 ★借款合同是主合同； ★担保合同是从合同； ★反担保合同是担保合同这一从合同的从合同，即是说，反担保合同的主合同是担保合同。 （2）担保委托合同与反担保合同的逻辑关系。 ★反担保合同是委托合同的担保合同、从合同。 ★反担保合同的主合同包括借款人与担保公司签订的委托合同；也包括担保公司与银行签订的担保合同。 三、担保业务实践中的疑难问题 1.“全程担保”与“阶段性担保” （1）阶段性担保相对于全程担保而言，是指担保期间具有暂时性的特点； （2）阶段性担保与我国《担保法》的冲突。 2.再抵押与重复抵押 （1）概念释义：以抵押物的剩余价值为衡量标准； （2）现阶段我国法律对此类抵押的态度； （3）风险控制作用的考量。 3.动产浮动抵押 （1）浮动抵押的优先权限制； （2）浮动抵押与固定抵押竞合情况处理。 4.股权质押 （1）股权质押操作程序； （2）可质押股权的选择； （3）股权抵债的处理。 从风险控制的角度考虑,中小及微小企业股权不适合作为担保的标的. 5.应收账款质押 （1）应收账款概念的混淆； （2）质押合同由哪些当事人签订； （3）质押该不该通知次债务人，由谁来通知； （4）应收账款的载体 合同、欠条、借条 该不该交付质权人占有； （5）次债务人履行债务、应收账款抵销、无效、应收账款基础合同解除、转让等问题如何解决。 6.共同担保 （1）共同保证； （2）共同抵押； （3）抵（质）押与保证并存; A:约定优先 B:未约定,债务人抵押财产优先,保证人次之. C:未约定,如是第三人抵押财产,债权人可选择. （4）抵押与质押并存。 四、新公司法对担保业务的影响 （一）公司章程 1.公司章程的概念 2.公司章程的效力 ①对内效力 ②对外扩张力 3.公司章程的记载事项 ①绝对事项 ②相对事项 ③任意事项 （二）对外担保时的股东会和董事会决议 1.公司章程决定对外担保的决议形