绪论 法律的生与法理学的兴起.docVIP

绪论 法律的诞生与法理学的兴起 法理学讨论的是关于法律的问题，一个喜欢思辨的有智识的普通人(而不是法律人)或许会认为这些问题特别有趣。什么是法律?法律是一个规则体系吗?是一个规则再加司法裁量构成的体系?是一个原则的体系?或者，它只是组织化的公众舆论?法律是一种东西、一个实体或仅仅是一个概念?而如果都不是，这是否就使得起初的问题(即“什么是法律”)毫无意义了?法律来自何方?能否有无需律师和法官的法律?法律是否会进步?我们怎样得知某个法律问题有正确答案?法律“知识”是什么样的知识?法律保持客观性的必要条件和充分条件是什么?法律是否应当尽量客观?法律确认的事实能否被证实?到底有没有独特的法律的推理形式，或者它与伦理学或经济学的推理形式完全没有区别?法律是一个独立自主的学科吗?如果是，它与政治又有什么不同?刑法真的要假定心智的存在吗?或者要假定自由意志的存在?保护言论自由的理由是否取决于有无真理?客观的解释法律和宪法是否一种幻想?法律的目的又是什么?我们何以辨识一个法律体制运作良好?法律是一门科学，还是一门人文学科，或两者都不是?如果一个法律相当糟糕，它是否就不再是法律了?在上述所有问题中，“法律”的含义是否相同?而如果不同，那么这个词的含义的范围又是什么?一位从事实务的律师或一位法官，说好一点，肯定会认为这类问题与他的工作毫无关系；弄不好，会认为这些问题太天真、太不实际，甚至是太孩子气了(就如同问“‘上’到底有多高?”一样)。[1]人们有理由质疑这些问题的意义何在，而我希望自己将展示这些问题的意义。 30年前，我进入哈佛法学院学习，当时，法律教育的重点非常实际，也就是反对理论。(今天这种情况也只略有变化)我至今还真切记得一年级课程开始时的一些问题。侵权法课程的问题是，要提出法律的诉讼，殴打是否必须直接触及被害者。这个问题涉及的是一个14世纪的案件，此案中，被告挥斧向酒店店主砍去，但没有伤及店主。[2]财产法课程的第一个问题是，不利拥有原则(the doctrine of adverse possession)中的“不利”该如何理解。一个人占用了一块土地，错误地真诚以为这是自己的土地，那么随时间流逝，他有可能获得该土地的完整所有权；但是他的拥有只有在不利于“真正的”土地所有者的情况下才能成立。由于房客占有住房对房主并无不利，因此，无论他租赁该房屋有多久，也不可能获得其租赁房屋的所有权。在合同法课程中，我们考察了清偿性赔损(liquidated damage)——即合同本身定的、对违约时受约人可能受损失的估量——与罚金的区别。依据法律，清偿性赔损条款可以强制执行，罚金条款则不能。在民事诉讼法课程上，我们考察了“实质”和“程序”有什么不同。美国联邦民事诉讼法规定，如果对方当事人的身体条件与诉讼有关，诉讼当事人有权要求对方进行医疗检查，就像在人身伤害案件中经常出现的那样。我们当时研读的案例中的争议是，这一规则究竟是实质性的还是程序性的，如果是前者，它就超出了国会关于程序规则的立法授权，而如果是后者，它则在授权范围之内。[3] 这种研究法律的方式，一开始学习就单刀直入(in medias res)进入法律问题；它把法律体制结构和主要法律规则都视为天经地义，不同年代决定的判例似乎都是昨天才决定的(而不是把往日的判例视为古董)。今天，这种研究方法对法律职业教学仍然极为珍贵。它使学生了解了实际的法律实务，而且就职业训练而言，它也比学徒制更为融贯、更为有效。它引导学生逐步进人了这一职业的从业习惯。它强化训练了学生批判地运用逻辑这种至关重要的、尽管有时过火的法律分析技术。它教会了学生独立思考。比起其他训练方式，它更为有效地灌输一些精要的经验教训。例如，法律语言常常与普通语言不同(“殴打”、“不利”、“实质”、“程序”和“惩罚”，这些词的法律含义都与我们的直感相抵忤)；与此相关的是，法律语言的含义在很大程度上取决于上下文(最明显的是，“程序”就具有许多不同的法律含义)；司法判决中表述的许多法律规则并不明确，不可以直接运用，必须从司法判决中推导出来；以及法律边缘的弹性要比普通大众相信的要大得多。一个门外汉会很容易认为，在书中的某个地方，每个法律问题都会有答案，并因此认为，一个人所需的一切就是知道到何处查找。法学院学生很快就更好地了解了这些。 许多美国律师都展现出很高的技术水平，而这些经验教训、背景知识和能力以及传授这一切的“苏格拉底”教学法都不断为在这一层面上从事法律实务提供了至关重要的准备。从事法律实务在这里是广义的，它包括了审判和其他法律工作，还包括了从业于法律事务所。然而，本书关心的并不涉及，更准确地说，是不在于法律的实务层面。还应当清楚，除非教师本人是苏格拉底