国际工程项目索赔的几个国际惯例-3-17.docVIP

1 单价调整法 这是通过美国发生的一个案例而形成的一个国际惯例，并被国际工程承包界普遍接受认可。 美国的旧金山海湾区高速运输线工程施工管理局在处理一起单价调整争议中，认为，如果施工过程中发生数量较大的工程变更时，承包商有权要求修改项目单价，也就是调整该项工作的投标书中的单价。并按照这一思路对单价调整争议进行了处理。此做法，为美国及世界许多国家的工程承包界所赞赏和采纳，逐渐形成为在解决合同调整方面的国际惯例，被称作“单价调整法”。因处理这一争议的工程师名叫巴尔特，因此也叫“巴特尔解决方法”。 国际工程承包合同充斥着大量的诸如此类的合同条款。FIDIC标准条件第四版“专用条件”第52.3条中，形成明确的合同条件，即：对某项工作的单价（即合同价）进行调整时，要满足两个条件：1 这项工作的款项超过整个工程项目合同总价的2%，即这项工作在整个工程的合同总价中占有比较大的份量；2 实际发生的工程量变更较大，抄促（或至少）原工程量清单（BOQ）中所列工程量的25%以上。 下面的合同条款也是巴特尔解决方法的变通： 2. 可推定方法 这个方法也来自于美国。在美国曾经有这样的一个案例：因工程变更，承包商提出索赔请求，但业主认为变更令并没有发生，不存在所谓“工程变更”问题。于是，合同双方因此发生争议，最后提交法官裁决。 法官的裁决认为，尽管变更令确实不存在，但业主在承包商进行工程变更时知道这个事情，变更事实已经形成。没有变更令，并不等于工程变更不存在，从合同管理的角度看，可被认为是推定的工程变更；这个推定的工程变更应被视为在变更指令下实施的工程变更。 也就是说，在遇到类似的情况下，在处理合同争端时，可直接引用这个惯例。当合同双方均知道已经形成事实的合同行为，可被推定为符合合同条款的规定，因为合同的任一方已经知道这个事实的存在，而且没有提出任何的法对意见，等于默认了对方的实施行为。 根据这一“推定”理论，形成了“可推定学说”，这一学说在国际工程索赔实践中被广泛适用，尤其是在处理加速施工、暂停施工等方面的合同争议时。下面就国际工程合同管理中的加速与可推定加速做一简要分析。 在国际工程合同履行过程中，工期拖延的情况经常出现。工期拖延，就必然涉及到合同双方的利益问题，业主往往找出各种理由拒绝给予工期延期，要求承包商仍按时竣工投产。有时候，业主或工程师采用暗示施压等办法，要求承包商加快施工进度，在此情况下，合同双方经常会产生争议，这就涉及到“加速可推定加速”的认定上。加速施工必然投入更多的资源、产生更多的费用及大量额外的支出，这就必然涉及到合同双方各自的切身利益。所以，很有必要，就加速施工的问题进行深入的了解和探讨，为国际工程索赔提供有益的理论依据和经验。所谓的“加速”就是采取各种方法和手段，使工程进度加快，以达到按期竣工投产之目的。当工期对业主很重要的情况下，而拖期又是可原谅的，业主往往要求承包商采取加速施工的措施，指令承包商投入更多的资源，追赶拖后的工期。对业主而言，拖期意味着利益的损失，所以，业主或工程师处于保护本身利益的考虑，要求承包商加速施工是完全可以理解的。所谓的可推定加速的含义是，业主对承包商遇到的可原谅延误(有资格获得延期)不予认可，要求承包商加快进度以在合同完工日期完成合同要求的行为。这是一个美国司法概念，在美国，可推定加速施工可被认为是可推定变更。这里需要注意的是，加速可推定加速的概念与“赶工”一词的区别。“赶工”的意思是，工程项目延期的责任是承包商造成的，承包商应为此承担费用，加速施工所表明的意思是，工程项目的延期是可原谅的，承包商有资格过得工期补偿。 老版FIDIC4第46.1款规定，当承包商无任何理由要求延期的情况下，工程师可以通知承包商加快进度，该条款中使用的正是“赶工”一词（Expedite）。在国际工程项目合同履行过程中，当工期延误的发生是一种必然的事实时，业主或工程师可能发函要求承包商加速施工，把拖延的工期赶回来。业主或工程师发函的用词一定要注意。是“Expedite”，还是“Accelerate”是大有讲究的。否则可能会导致可推定加速的施工索赔。 那么，如何判断是否存在可推定的加速施工呢？ 在美国，一般认为，有可原谅的延误；发出了延误通知和要求延期；工期延长必须是要么被拒绝，要么没有在合理的时间内授予；业主或工程师必须采取了强迫性的行动或指令，或采取了其它能被合理地解释为指令在未延期的合同工期内完工的方式；承包商必须实际上加快了其生产力，而且承包商必须实际上遭受了由于加速施工带来的损失。也有这么认为的：延误是可原谅的；承包商被指令赶工；实际上加速施工了，而且产生了额外费用。目前，国际工程界对可推定加速有不同的认识和看法。可推定加速索赔争议能否获得成功，在很大程度上还取决于适用的法律法规是如何规定