不作为侵权行为的法哲学基础民法学论文　.docVIP

不作为侵权行为的法哲学基础民法学论文 : 不作为/侵权行为/法哲学基础 : 支持不作为侵权行为的法哲学理论包括自由主义理论、共同体理论和马克思自由人联合体理论。侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，是对自由的必要限制，会导致社会整体幸福的增加。只有这样，人才会拥有真正的自由。 认为不作为承担侵权责任是对个人自由侵害的观点，是对自由观念的片面理解。在不同的阶段，对自由的观念不同。即使是将自由作为“最为显着的价值”的自由主义的法哲学来看，也支持作为义务，亦即支持追究不作为的责任，其理论的支持主要可从以下几方面分析: (一)强调对个人自由的保护，并不意味着否定积极作为义务 [1]从洛克的观点来看，不仅可以从保存自身的权利，推演出不得侵害他人生命的义务，而且可以推断他同意在对自己不构成危险时，采取积极的行为保护他人生命。 :其一，自由就是不受他人的干预;其二，限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值;其三，必须保留一种任何权威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。[2]根据消极自由的命题，在保护最小限度的个人自由的原则下，并没有否定积极的作为义务，而是肯定了“存在着与自由的价 (二)社会契约理论与保护他人的作为义务 [3]通过这种契约，每个人都将其执行自然法的权力让渡给社会，而社会即承担保护其所有成员的义务。构成社会的每个人都获得其生命、自由和财产受到保护的权利。社会契约论还为个人对国家承担的义务转化为对个人承担的义务提供了理论依据，承认市民和国家之间存在对应的关系。这种关系通过人们一致同意构建社会的社会契约而形成。个人违反契约项下义务时，他即违反了他对同意缔结这个契约的其他人所承担的义务[4]康德以社会契约论来构建公共权利的框架，认为国家保护市民生命安全的义务是共同体通过社会契约而产生的义务:个人意志服从于国家的威严，以保护那些无法自我保护的社会成员。为回报这种保护，每个人都负有积极义务，使用其财产以协助国家保护其同胞。海曼的自由共同体理论则进一步认为，国家必须保护处于危险中的人的生命安全，比如溺水的人。虽然国家通常通过其官员履行这种职责，但在某些情形下官员可能不在场或者可能需要协助。一般救助义务也源于社会契约，也能够延伸至对个人承担的义务。首先，它是缔结契约的其他当事人为其自身利益所[5] 波斯纳的理论建立在准契约的基础上，认为，假如社会的所有成员能够以一定的方式聚集在一起，他们会一致同意，作为一种合理的彼此相互的保护措施，任何人，在可以花费自己微不足道的成本(时间、危险或其他方面)的情况下如果可以警告危险或救助处于危险中其他人的话，则别人都会要求他这样做，对于救助这种双方的允诺会产生一种契约。现实中，在这么多人之间形成真实的合同是不可能的，交易成本不允许。在具体案件中，不考虑这些因素，法院如果强加那些不对其他处于危险之中的人予以救助的旁观者侵权责任，此种侵权责任充当了一种实现当事人最初愿望[6] 从以上理论可以看出，否定不作为侵权行为观点的主张者援引洛克主张法律的固有功能是保护人们的权利免受侵犯，认为救助的法定义务与贯彻法律秩序的自由原则相违背的观点是对洛克和康德古典自由法思想的误解，相反，对自由主义法学派而言，积极的救助义务与个人自由并不冲突，事实上，在自然状态下，每个人凭借他在自然共同体中的共同关系，都负有救助和保护他人的义务，这为不作为侵权行为提供了有力的支持。 (三)个人自由的合理限制 [7]哈耶克虽然为了防阻不正当的强制和为了使个人领域得以成功，确定了确获保障的领域路径，但“应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人这种私域”，其自由理论本身无法回答这个问题，[8]但是，如果是在法律中规定了一般救助义务，而适用的时候遵从了形式平等的原则，则[9]如果在特定的社会环境下，在他人生命受到威胁的时候，能够证明人们普遍接受的规则是旁观者应该在不威胁到自身的时候给予救助，那么，将违反该规则的行为规定为侵权行为，则应该能得到哈耶克的支持。因此，从新自由主义的自由观来看，也并不能成为否定论的支持者，相反，在其框架下，有规定作为义务的空间。 二、共同体理论 社会秩序和个人自由是对立统一的，使其协调和统一就需要人们组成共同体，在共同体内部存在作为义务，共同体理论为不作为侵权行为提供了有力的理论支持。学者认为，任何人放弃自然自由本身并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同他人协议联合组成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全及和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。无论多少人都可以这样做，因为它并不损及其余人的自由，后者仍然像以前一样保有自然状态的自由。[10]美国的学者将共同体理论和民事作为义务结合，形成了自由—— 芝加哥大学康德法学院史蒂文·J·海曼