民法要点之担保物权.doc

第十一章、担保物权 第一节、担保法概述 债权担保的必要性来自于其性质与效力。债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行)，才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。 为了促使债务人，履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。 广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。狭义的债的担保，即本部分所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。 人保：除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证、连带债务人以及并存的债务承担。担保法上仅指保证。 物保：以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象、包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种。 金钱担保：于债务之外交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法指定金。 《中华人民共和国担保法》总则 第一条第五条 一、关于总则部分的解释 第一条第十二条 （一）担保的从属性 成立的从属性——担保为主债存在或将来存在而存在 变更的从属性——主债内容的变更，担保内容也随之变更。但也有例外。 效力上的从属性——主债权无效，担保随之无效 消灭上的从属性——主债权消灭的，担保关系随之消灭 诉讼上的从属性—— 诉讼当事人——某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同主债务人一并成为共同被告。（《担保法解释》F128） 管辖——主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院（《担保法解释》F129） 范围、强度上的从属性——《物权法》F173 移转上的附从性——《担保法》F22 （二）担保合同的成立方式F93 在主合同中订立担保条款 在主合同之外单独订立书面的担保合同 担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接受的 保证人在主合同中以保证人身份签字 上述方式中前三种，适用于保证、抵押、质押、定金合同。第四种方式单独适用于保证合同。所有担保合同都是要式合同。 （三）担保无效及其法律责任 无效的情形 各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有共性的理由。下面是共性理由（情形）： 主体——国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制（《担保法解释》F3） 标的——以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保（《担保法解释》F5） 特别情形——如违反《公司法》F143 对外担保的特殊规定《担保法解释》F6所列的5种情形 无效担保的责任 担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任是《合同法》F58规定的“缔约过失责任”，具体情形： 主合同有效而担保合同无效的 ，又分两种情况（《担保法解释》F7） 债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任 债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/2 主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况（《担保法解释》F8） 担保人无过错的，担保人免责 担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3 无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿（《担保法解释》F9） （四）反担保 概念 第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保（第三人）负责清偿该追偿责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿（《担保法》F4、《物权法》F171.2 方式 反担保人为债务人的有：抵押、质押 反担保人为第三人的有：保证、抵押、质押 特别提示：定金、留置不可为反担保方式 效力 反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定 债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利 担保物权原理 担保物权是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利 我国法上的担保物权包括抵押权、质押权与留置权。 物上代位权 物上代位权指担保物权的效力不仅及于担保物本身，而且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金以及保险金等代位物。换言之，若担保物灭失，设于其上的担保物权也随之灭失，但因抵押物灭失所获得的赔偿金等，应当作为担保财产，担保物权人仍对之享有优先受偿权。 物上请求权 物上请求权是指抵押权等担保物权设定后，若担保人或第三人的行为致抵押物价值贬损的，担保权人可对担保人、第三人行使物上请求权，请求其停止侵害、恢复原状、消除危险、排除妨害等。 价