论“以借为名”受贿的认定.doc

——以案说法 论“以借为名”型受贿的认定 受贿罪是职务犯罪案件中的“领头羊”，占职务犯罪比例的90%以上。因受贿罪往往为一对一的犯罪，隐蔽性高，除祸起萧墙外很难被发现、被查处。在已查处的行受贿案件中，因行贿人或受贿人检举、揭发引起案发的，占极大的比例。 2016年，我院在侦查张旭（住建局局长）涉嫌受贿一案当中，发现：2011年，张旭用刘亮（开发商）的银行卡支付30万元，用于购买房产，至今未还。张旭称“该30万元是其借刘亮的”；刘亮称“确实是他向我借的钱，因为他是住建局的领导，碍于面子，我没催要过，他也没还”。 对此，我院侦查人员存在两种不同意见，第一种意见认为：张旭是受贿，属于典型的“以借为名”型受贿；第二种意见认为：张旭和刘亮均称是借款，口头借款合同成立，属于民间借贷纠纷。 “以借为名”型受贿本质上是受贿，“借”只是表象，是否构成受贿罪，首先要脱掉其“借”的外衣，其行为符合受贿罪的犯罪构成即可认定。因此笔者同意第一种意见，理由如下： 一、“以借为名”型受贿的来源 2003年，最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中首次提出“以借为名”型受贿的概念（（六）以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定：国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。）。该纪要从7各方面较为明确列出了此类受贿行为的内涵和外延。该座谈会纪要虽不是法律、不是立法解释或司法解释，但对人民法院认定一行为是否属于“以借为名”的受贿有指导性意义。 二、“以借为名”型受贿认定的关健 1、确认“借”是否为真正意义的借 所有权包括占有、使用、收益和处分等四项权利，“借”是指占有物品的使用权和收益权，本不包括处分权，但现金作为种类物，其所有权的四个方面不可分割，在使用的同时就进行了现实的处分。因此，要认定一借款行为是借款还是现实的所有，要从诸多方面区分，该会议纪要除第四项（职务便利）外的其他六项均是在从多角度出发，认定一行为是否属于真正意义的借款。如借款无正当、合理的理由；借款去向不明；借款双方关系疏远，不具有借款的信任基础；借款后没有还款，也没有还款的意思表示，明知自己没有还款能力或有还款能力而拒不还款等行为，均能反应出借款人并非真正的借款而仅是以“借”为名，实为取得所有权所有。 2、是否符合受贿罪的构成 受贿罪是指国家工作人员利用职务便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋利的行为。该纪要列举的六种行为确认借款人的行为是索取或收受他人的财物，如果行为人主体适格、“借款”的行为利用了职务便利，就符合受贿罪的其他构成要件，那么就应当认定为受贿。 三、“借”仅为张旭占有该款项的外衣 1、借款无书面借据 张旭与刘亮之间所谓的“借款”数额巨大，却没有书面借据、没有约定还款期限、没有约定利息，不符合基本的生活常理。 2、借款事由及去向 本案中，张旭借款的理由是买房，所借款项也实际用于了买房，但张旭在购买此房时其已经拥有4套房产，其此次的买房行为并非生活必须，只是增加了自己的财产总量、变换了一下财产的属性（由现金变为不动产），因此张旭无借款现实必要性。 3、张旭与刘亮的关系 张旭是住建局的主要领导，刘亮是开发商，其所开发建设项目的立项、规划、施工、验收等项目均需要张旭的支持，属于业务关系。该二人非亲非友，其相识及交往源于业务，经济往来也仅限于张旭向张亮借款。二人之间关系疏远，无大额借款的信任基础。 4、借款是否归还 2011年，张旭从刘亮处借款，借款时未明确还款期限，至今未还，借款期限已达五年。在此期限内，刘亮未曾要求张旭还款，张旭也未曾还款。张旭及其爱人年收入近50万元，有偿还该借款的能力，但张旭却至今没有还款的意思表示，也未曾还款，占有该款项的主观故意明确。 综上所述，张旭借款买房的理由不具有现实必要性；二人之间仅为业务来往，无借款的信任基础；张旭有偿还借款的能力，但至今未还，因此“借”只是张旭占有该款项的表象，张旭占有该款项的主观故意明确。 四、张旭的行为符合受贿罪的犯罪构成 张旭身份国家工作人员，其利用职务便利，为刘亮开发建设的项目提供帮助、谋取利益，收受刘亮财物的行为，应认定为受贿罪。 笔者认为