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表见代理在审判实践中的认定 《合同法》第49条从立法上对表见代理作出界定，但规定过于原则，给学理研究和司法实践留下广阔空间，以致认定标准见仁见智，千差万别，损害了法律适用的统一。按照该法，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这一规定在司法实践中的运用，导致了表见代理认定的无限扩大。学者李召亮认为：“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手”。因此，需要进一步明确表见代理构成要件，适当界定表见代理的界限。 一、关于认定表见代理的三种学说 理论界对表见代理认定存在分歧，根据本人过错是否应为表见代理构成要件，可以分为三种观点： 1、单一要件说 单一要件说认为，表见代理的成立，不以本人主观上具有过错为必要条件。只要客观上有使相对人对代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，且相对人善意无过失，即可成立表见代理。可见，在单一要件说中，本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是本人承担无过错责任的例外。 2、双重要件说 双重要件说认为，表见代理的成立，须本人以自己的过错行为使相对人确信行为人有代理权，且相对人善意无过失。该学说下，构成表见代理以本人主观上有过错及第三人无过失为必要条件，二者缺一不可。如果本人无过错，或虽然本人有过错，但第三人也有过失的，均不成立表见代理。 3、折衷要件说 鉴于单一要件说与双重要件说各执一词，有人提出了折衷方案，为折衷要件说。折衷说不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件，而把本人与无权代理的发生有关系列入表见代理要件。即：相对人认为行为人具有代理权，与本人的行为有牵连性，无权代理行为的发生与本人有关。折衷要件说的出现，是试图调和单一要件说与双重要件说之间的矛盾，其自身存在缺陷，“有关”的认定标准在实践中更难把握，该学说亦非当前主流观点，不作评析。 二、单一要件说的理由及不足 《合同法》第49条对本人的主观状态未予规定，说明我国立法机关在认定表见代理上，已经采纳了单一要件说。该学说赖以支撑的理由主要有： 1、表见代理制度的价值目标在于保护交易安全，而善意相对人的利益事关交易安全，比本人利益更需要保护，在本人静的安全与相对人动的安全产生冲突时，应选择保护动的安全，即选择牺牲本人利益而保护善意相对人利益，以实现社会效益与秩序。 2、单一要件说是效率重于公平的体现。韩德洋在《“表见”与“代理”》一文中称，“不保护本人的权益仅仅是一个民事主体的损失，而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的数量、降低市场的活力、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。” 3、单一要件说能全面概括表见代理的情形。按照双重要件说，合伙关系、夫妻关系等产生的表象使相对人相信行为人有代理权时，本人很难说有过错。这种情况下，既不公平，也不利于保护交易安全。而单一要件说可将该情况涵盖其中，并由法官根据综合判断作出结论，避免双重要件说可能产生的不公平情况。 4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。《合同法》第49条中的“有理由相信”，为立法解释和司法解释留下了很大空间。实践中认定时，完全可以将双方主观状态纳入其中。只要把握得当，不会产生认定偏差的情况。立法及司法机关还可加大解释力度，通过自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好的体现在表见代理制度中。 5、单一要件说便于司法机关操作。要判断是否构成表见代理，双重要件说必需查清本人是否有过错，相对人是否有过失。实践中，在本人否认具有过错，并竭力开脱情况下，主观状态难以认定。相对人是否有过失更难确定，因为相对人或多或少的总有轻信他人的过失。如本人再以此抗辩，则使表见代理的认定变得更加困难。 6、本人授权行为人代理民事行为，必然要承担代理行为可能产生的危险。本人与相对人比较，对行为人的代理行为更具有控制权。 尽管《合同法》采纳了单一要件说，但理论界还是存在争议的。单一要件说存在的诸多不足，也使其合理性始终备受质疑。 1、牺牲本人利益而保护相对人利益，以保护交易安全，但在本人无过错时，忽视本人意愿，无条件的以牺牲本人利益为代价，让其承担相对人对外交易中的风险，与民法中公平原则不符，也难以实现表见代理制度的法律价值。 2、如果本人与无权代理毫无关系，也要承担法律责任，这是让本人无辜为他人的不法行为负责。本人在无任何过错情况下，被牵扯到行为人与相对人之间的纠纷中承担责任，不仅没有法律依据，也不符合一般情理。 3、效率与公平、正义同列于法律价值体系，是辩证统一的。如果两者对立，公平、正义应是社会价值目标，效率仅是经济运行目标，经济目标应当服从伦理目标，故以牺牲公平为代价来换取效率，实不可取。 4、方便司法操作不能成为单一