第七章 准据法.pptVIP

第七章 准据法的确定 概念 指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务的具体实体法规范。 是国际私法特有概念 准据法的特点 必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。 国内法： 一国法律可分为程序法、冲突法和实体法。 国际条约成为准据法： 经冲突规范指引 非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法 如果冲突规范授用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来使用 国际惯例成为准据法： 当事人选择作为准据法 有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可适用 经冲突规范指引所确定的实体法。 区别于直接适用的法 二者关系 不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。 准据法的选择方法 立法机关在确立冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。 依法律的性质决定法律的选择 起源于法则区别说 具体如首先考虑它所涉及的内国法或外国法属于强行法或任意法，属人法还是属地法，然后决定适用哪一国法 依法律关系的性质决定法律的选择 法律关系本座说 现实中各国制定冲突法都依这种方法 依最密切联系原则决定法律的选择 本座说的继承和发展 依政府利益分析决定法律的选择 依规则选择方法决定法律的选择 结果选择方法 依分割方法决定法律的选择 指在涉外民事案件中，对不同的法律问题加以分割，并依据其特性确定准据法 如婚姻分为形式和实质要件 依当事人的意思自治决定法律的选择 最早在合同领域，现发展到侵权、婚姻、家庭 依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择 依比较损害的方法 认为每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的，内部目的和外部目的，前者是解决每个州内私人利益冲突的基础，后者是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策 真实冲突是两个州的外部目的发生冲突，这时只能服从一个州的外部目的。确定标准：比较有关州的外部目的，看哪一个受到了较大的损害。与政府利益分析法是不同的角度，实质一样 依肯塔基方法决定法律的选择 肯塔基州法院的法官努力下，由判例发展起来的。采取“足够或充分联系”的原则，若有就适用肯塔基州法 并不要求法院对案情全面分析，而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系 实质追求法院地法 依功能分析方法 主张把特定的规则或法律制度作为一个整体，通过考察其政策和目的的合理适用来解决问题 实质属政府利益分析法，但它认为法律并非一成不变而是不断变化发展的，反对把注意力仅集中于现行法中，而要考虑法律的趋势 实质问题与形式问题 各国在考虑法律适用问题时，就将所涉问题分为实质问题和程序问题，前者可以适用外国法，后者适用法院地法 形式问题适用法院地法的理由： 法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求。 是实际的需要。 诉讼开始时，准据法还没确定，不可能适用准据法，中途也不能任意改变程序规则 是正义的要求。 如果不适用法院地法，法院不方便，对于本案当事人和其他诉讼当事人是不平等的对待。 但在区分时存在问题 确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。各国存在不同的标准 一些英美法系国家常把某些问题识别为程序法问题，借以排除外国法的适用。 区分目的是界定什么问题由法院依本地法判决方为正当 一般，会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对结果影响甚小的方面可归为程序问题。但非易事 时效问题（诉讼时效） 以前：大陆法系是实体问题 英美法系是程序问题，无论准据法把这个问题识别为程序法还是实体法 现在英美法系做法改变：英国冲突规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，不管外国法如何识别 美：“借用法规”：把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。 证据问题（主要指举证责任） 大陆法系 实体法问题 英美法系 程序问题 推定问题 事实的推定 根据一些已知的事实而进行的推断 法律的推定 根据法律的规定而进行的推断 大陆法系国家把推定视为实体法问题。 英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。 至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点 赔偿