如何通过合同条款制项目经理(部)的越权行为？.doc

如何通过合同条款控制项目经理（部）的越权行为？ 昆明分所 邱文庆 【论文摘要】 项目经理作为施工企业法定代表人的委托代理人，负责施工过程的全部工作，其越权行为往往会被视为表见代理。本文主要分析怎样运用合同条款约束项目经理（部）的越权行为，从而规避因此给施工企业带来的风险。 【关键词】项目经理 表见代理 内部承包 权限 风险 根据建设部1995年颁布实施的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。尽管2003年2月27日国务院颁布的《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发〔2003〕5号）规定：“取消建筑施工企业项目经理资质核准，由注册建造师代替，并设立过渡期”，但项目经理职务作为工程项目经营管理的一个岗位，在全面实施建造师执业资格制度后仍将继续施行。 项目经理代表施工企业法定代表人，全面负责工程项目施工，其主要拥有生产指挥权、人事权、财权、技术决策权及设备、物资、材料的采购与控制权。由于项目经理常驻工地，且工地大多都远离施工企业，因此，项目经理往往以项目部的名义对外独立开展工作。为规避其有可能给施工企业带来的风险，在合同条款中对项目经理进行职权限定往往有着十分重要的作用。 一、项目经理的代理行为分类 工程项目施工，是一项纷繁复杂的系统工程，涉及众多的对内对外关系。作为项目经理，在项目施工管理中，也不可避免地要发生多种往来，从其代理行为的对象区分，可将项目经理常见的代理行为作如下分类： （一）、面向发包人的代理行为 由于项目经理的主要权限内容，是代表施工企业履行与发包人订立的工程承包合同，因此，其主要代理行为就是代表施工企业向发包人履行合同及与履行合同相关的行为，包括编制施工计划、组织管理施工进程以及合同履行中的通知、签证等相关事务。 （二）、向分包人、供应商、租赁商、销售商进行的代理行为 由于项目经理具有参与选择专业和劳务分包企业及物资供应企业等协作单位的权限，因此项目经理与这些项目外部相对人之间订立、履行合同中进行的法律行为，如在施工企业授权中无特别限制，应视为代理行为。 （三）、在内部管理中进行的代理行为 由于项目经理在项目施工中，被授予了生产指挥权、内部人事决定权及一定范围内的财务决策权，其在施工进行中作出的与上述权责有关的法律行为，也应视为代理行为。 （四）、日常工作中的其他代理行为 如必要办公、生活用品购买，在施工安全、质量上与有关政府职能部门的往来协调等等，也都应视作代理行为。 在项目承包期间，建筑施工企业必然会授权项目经理处理上述相关事宜的权利。但由于建筑施工企业自身管理或其他原因，项目经理在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后等情形也极易形成拥有代理权的权利假象，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，因此项目经理与善意第三人订立的合同很容易构成表见代理，其行为带来的法律后果均由建筑施工企业承担，加重了建筑施工企业的经营风险。 二、司法实践中对以项目部或项目经理个人各义发生行为性质的认定 （一）、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过第二十二条：承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。 （二）、《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（征求意见稿）第四十四条：承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。 （三）、《苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定》确立了“根据建筑施工企业与项目经理或实际施工人（俗称“包工头”）之间的关系来认定责任主体、确定责任承担”的标准。 （四）、《南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（试行）确立了对外义务与行为性质不同而区别对等的原则。 （五）、人民法院报2010年9月16日案例，将以项目经理名义签订的买卖合认定成为表见代理行为。 从前述规定及案例的趋势看，为了保护善意第三人，大多数情况下以项目经理自己或以项目部名义订立的合同将被认定成为表见代理，第三人要求公司承担法律后果，大部分情况都会得支持，并且许多都是项目竣