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律师解读《建设工程施工合同》之适用标准规范条款2009-07-24 13:02如何约定适用标准规范条款 ——《建设工程施工合同》通用条款第3条解析 《建设工程施工合同》通用条款第3、4条对如何适用的法律、法规及标准、规范进行了原则性规定，合同双方可在专用条款中进一步约定。承包人在约定该条款内容时，应注意以下几点： 一、工程所在地政府部门的规定应当遵守 建设工程施工过程中，承包人更多接触的是当地行政主管部门的规定及要求，其中很多内容是和法律、法规的要求相一致的，承包人自然要遵守。但不乏一些当地“具体要求”，承包人不遵守将寸步难行。因此，合同中如约定了该项内容，承包人履行应成为合同义务，除非该规定违反法律规定。 二、承包人应整理国家及行业标准规范，作为合同文件组成部分 若发包人要求，承包人整理国家及行业标准规范，报发包人审核，承包人应予提供并作为合同的组成部分。工程适用的国家及行业标准规范采取表格形式提供，但必须注明包括但不限于字样，不要把自己限制死。同时承包人提供的标准规范必须有针对性和时效性，不要将与工程无关的、过期的标准规范约定在合同文件中。 三、标准规范由谁提供问题 按通用条款第4条规定，发包人有义务向承包人提供标准、规范包括国外标准、规范和中文译本。但即使专用条款没有特殊约定，通常该项义务也都由承包人履行了，除非涉及一些国外标准、规范。这里需要承包人注意的是，当出现因适用标准规范不符合而产生争议时，确定义务人就非常关键了。因此在专用条款中对该项内容约定也是很重要的。 律师解读《建设工程施工合同》之合同文件组成及解释2009-07-24 13:01如何约定合同文件组成及解释顺序 ——《建设工程施工合同》通用条款第2条解析 《建设工程施工合同》通用条款第2条列明了组成合同的文件内容和优先解释顺序，承发包双方也可以在专用条款对合同文件组成和优先解释顺序进行调整或增减。该条款确定总的原则是：以顺序在先的文件约定或规定为准，解释顺序在后的相关条款无效。争议解决过程中，当合同文件内容含糊不清或不相一致时，工程师、仲裁员、法官会依据该款约定对适用文件优先性做出判断。 承包人在约定合同文件组成和解释顺序时应参照《建设工程施工合同》通用条款第2条规定，同时应注意以下几个问题： 一、合同履行中双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件的解释顺序。 《建设工程施工合同》通用条款第2条列明了9项文件后，注明“合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”，但对其解释顺序并没有明确，因此合同承发包双方应当在专属条款中给与明确。因其形成时间在后，更能反映双方履行合同的权利义务关系，因此建议将其放在上述列明文件的首位。 另一个冲突表现在分包协议中的条款与工程主合同（协议）有一些规定上的不同，如果在分包协议中注明“优先性条款”，则该条款将高于与之矛盾的主合同条款优先适用。 二、招标文件是否成为合同组成部分 实践中一些合同，承发包双方在专属条款中将招标文件约定为合同组成文件。应该来说，将招标文件约定为合同组成文件符合《建设工程施工合同》通用条款第2条规定，同时也不违反法律的强制性规定，不应该产生争议。况且每个工程有其特殊性，不能一概而论，对其加以限制。招标文件之所以很少被当作合同组成文件，有两点理由：一是理论界将它视为“要约邀请”，属于发包人单方意思表示，只有要约和承诺才可以算作合同内容，这种解释明显不能成立，只要要约邀请符合一定的条件，就可以构成合同的内容。二是投标文件是对招标文件实质性响应，反映了双方合意，既然投标文件作为合同组成文件，没有必要将招标文件列入。但由于招标文件部分内容反映发包人行为的合法与否，且其中很多程序性内容不能全部体现在投标文件和合同中，承包人从保护自身合法权益角度，将招标文件作为证据约定在合同中也无可厚非，相反发包人也可以从这个角度理解。鉴于上述分析，笔者认为招标文件可以成为合同组成部分由承发包双方在合同中约定。 三、由谁对合同组成文件解释 《建设工程施工合同》通用条款第2.2条规定了解释主体问题。在没有特别约定时监理工程师根据2.2条有权解释，但其解释不是最终的。那么，合同双方如果约定对合同文件组成及适用顺序争议由监理工程师做最终解释，其效力如何？首先这种约定是双方真实的意思表示，应当得到双方自觉遵守。二是如果因该问题出现争议，此约定会阻碍仲裁行为。任何一方不能请求仲裁机构解决，即使合同专用条款40.1条约定争议由某仲裁机构解决。三是不能对抗诉讼行为，但并不代表诉讼结果不支持监理工程师的意见。 律师解读《建设工程施工合同》之合同生效条款2009-07-24 13:01合同生效条款 ——《建设工程施工合同》协议书第十条解析 合同生效条款包括三项内容：合