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“国家”赔偿实务之研讨一 　　一、 前言 　　台湾地区自一九八一年七月一日起施行“国家赔偿法”，已经二十多年，根据“法务部”的统计(详见附表一)，在一九八二年只有二十件成立“国家”赔偿案件，赔偿总金额新台币一百三十四万元，数量及金额均相当有限。经过二十多年之后，去年(2003年)计有二三四件成立“国家”赔偿案件，总赔偿金额一亿五千七百四十万元，其中多数(一四五件)属于公共设施瑕疵的“国赔”案件，而执行公权力有过失的“国赔”案件则较少(只有八十九件)。总体而言，“国家”赔偿制度似集中在公共设施瑕疵的赔偿案件，可能因其采取无过失责任，较容易成立“国家”赔偿责任，至于执行公权力有过失的“国赔”案件，一方面以行政救济作为第一次权利救济，另一方面以故意或过失为要件，因此要成立“国家”赔偿相对困难，从上述统计资料可知，台湾地区政府机关与法院处理“国家”赔偿案件的质量均有待提升。本文以下拟进一步探讨台湾地区“国家”赔偿的实务上各项问题，敬请各界先进指教。 　　二、 国家赔偿的要件类型 　　(一)概说 　　“国家赔偿法”第二条规定：“本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员。公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。前项情形，公务员有故意或重大过失时，赔偿义务机关对之有求偿权。” 　　同法第三条规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，‘国家’应负损害赔偿责任。前项情形，就损害原因有应负责任之人时，赔偿义务机关对之有求偿权。” 　　(二)基于行使公权力之责任 　　1.公务员执行职务、违法行使公权力之国家赔偿责任： 　　(1)公务员 　　本法对“公务员”之定义，系采取最广义之界定，即“依法令从事于公务之人员”，亦即，着重在是否有行使公权力，只要是依据法令从事于公法职务之人，即属本法所称公务员。至于其系正式任用、聘雇、试用、编制内、编制外、专职或兼职人员，其薪资系俸给或劳务报酬，均非所问 .故依据私法上聘任契约聘任之教师或依据劳动契约雇用之清洁人员，如有执行公法上职务，即属本法所称公务员。 　　(2)执行职务、行使公权力 　　所谓“执行职务”，依目前实务见解，系以行为之外观为标准定之(“最高法院”四十二年台上字第一二二四号判例参照)。 　　有关行政机关行为是否适用“国家”赔偿的问题，其判断标准有二：首先是以国家行为的“法律形式”(Rechtsform)判断，当“国家”为执行其任务，而以作成法规、行政处分、行政规则、订定行政契约或其它公法的行为方式为之时，则属于执行公法上的职务行为，应适用“国家赔偿法”。如贯彻此项见解，于所谓双阶说的适用领域，例如行政机关特许订定BOT的投资契约，第一阶段特许处分是公法上的职务行为，应适用“国家赔偿法”;第二阶段订定BOT的民事投资契约，是私法上的经济交易活动，其履行争议应适用民事法有关规定。 　　第二个判断标准是适用于事实行为，由于其并非法律行为，无法按照上述法律形式判断，而应另寻判断标准。就此学者认为应依据其任务特征及其与所要执行的高权任务的功能连结，加以判断。如果其事实行为的活动目标，应归属于高权的任务范围，而且在该目标与事实行为之间存在有密切的内在与外部的关联性，而应视为归属于高权的活动范围时，则构成“执行公的职务行为”，适用“国家赔偿法” .换言之，事实行为是以“任务性质”作为判断标准，如果事实行为之目的是属于公法上的公权力任务范围，则应适用“国家赔偿法” .“国家赔偿法”第二条第二项前段规定所谓“行使公权力”之范围，宜采广义之解释，较能保护被害人权益，故所谓行使公权力，系指公务员居于国家机关之地位，行使统治权作用之行为而言，并包括运用命令及强制等手段干预人民自由及权利之行为，以及提供给付、服务、救济、照顾等方法，增进公共及社会成员之利益，以达成国家任务之行为 .兹分述之： 　　a. 高权行为 　　高权行为包括高权统治行为与单纯高权行为。前者指行政机关采取命令强制措施，例如警察行政与税务行政等。后者指照顾行政、文化行政、道路公园桥梁等公共设施之设置、公营造物提供之给付等给付行政行为。 　　例如公立学校教师之教学活动，系代表国家为保育活动，属给付行政之一种，亦属行使公权力之行为。准以此观，国民中学之教学活动(化学实验)，宜属公务员执行职务行使公权力之行为，有“国家赔偿法”之适用 .又公权力行为也包括公法上事实行为，所谓“行使公权力”如采广义解释，应包括公法上事实行为(如行政指导、提供信息等)在内。例如“旅游警告”或“旅游通知”依其性质如属公法上事实行为，则解释上应认为“行使公权力”之一种。是故，如有故意或过失不法侵害人民自由或权利者，依“国家赔偿法”第二条第二项前段规定发生“国