《合同法》的可操作性對我国外经贸事业的影响.docVIP

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 《合同法》的可操作性对我国外经贸事业的影响 王军 对外经济贸易大学法学院 教授 　 　　法律规范的可操作性并不是一种已得到明确的法律概念。从本文的研究目的出发，笔者将它的含义概括为两个方面：首先，它指法律规范在表述上具体明确，因而在解释上不会产生歧义，在适用上不会遇到困难;其次，它指法律规范与社会的实际情况相适应，因而被适用的机会多，发挥的作用大。 　　法律规范的可操作性的强弱，因法律规范性质的不同而有所不同。通常需经过进一步的阐释才能明确其含义的柔性法律规范的可操作性相对较弱，反之，旨在解决具体问题的硬性法律规范的可操作性较强。另一方面，与实际需要不相适应的法律规范，比如过时的或过分超前的法律规范，由于不能获得积极显著的实践上的效益，也谈不上具有可操作性。 　　任何成文法，都是由可操作性较强的法律规范与可操作性较弱的法律规范搭配、结合而成的。通常，后一类法律规范载明了该法的基本原则，构成其骨架;前一类法律规范属于贯彻基本原则的具体规则，构成其血肉。一部起草得成功的成文法，必须包含相当比例的可操作性强的法律规范，否则，它就无法实施。进一步说，一部成文法在整体上的可操作性的强弱，决定于其中包含的法律规范的可操作性的强弱，包含的有较强可操作性的规范越多，该法在整体上的可操作性就愈强。 　　拿大陆法系国家的法典与英美法系国家的成文法比较，人们不难发现，前者对法律规范的可操作性的强调不如后者。但近几十年来，大陆法系国家对此已经越来越重视。 　　现在，让我们通过对《涉外经济合同法》和将于今年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在可操作性方面的比较，预测《合同法》对我国外经贸事业的发展将会产生的影响。 　　一、《涉外经济合同法》的可操作性 　　公布于1985年3月21日的《涉外经济合同法》已经实施了14个年头。每当解决特定的涉外经济贸易纠纷的法律应为中国法律时，该法就成为解决纠纷的重要依据 [1]。那么当这一法规得到适用时，它在多大程度上能给处理该争议的法官或仲裁员提供解决问题的具体答案呢?该法的可操作性有多强呢?我们分以下两个步骤来进行分析。 　　首先，让我们逐条考查在第2章中 [2]可操作性较强的法律规范所占的比例。该法第7条 [3]规定，涉外经济合同须以书面方式订立，并包含了这样的规定：双方往来签署的信件、电报和电传等，也构成符合要求的书面合同。这是一个具有较强可操作性的条款。尽管在今天看来，书面合同当然既包括谈判双方面对面签署的书面合同文本，也包括通过往来传真等方式签署的合同文本。但是在我国对外开放初期，这一规定澄清了一些人的疑问，对于解决这方面的纠纷起了积极的作用。该法第8条规定：“合同订明的附件是合同的组成部分。”按上文关于可操作性的第二个特征，这是一个没有可操作性的条款，因为它所涉及的实际上是一个无争议的问题，不能获得积极显著的实践上的效益。该法第9条规定，违法和违反社会公共利益的合同无效。这是一个典型的柔性条款，属可操作性较差的条款。该法第10条规定，采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。这也是一个可操作性较差的条款。目前在中国，对于欺诈和胁迫的构成要件，无论在立法上还是在法学理论上，都未予明确。第11条规定，当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。这一规定涉及到合同无效的后果，但只涉及到一个方面，没有涉及有关合同无效后果的各个主要问题。进一步说，在实践中，合同一方对合同无效负有责任的情况并不多见。因此，这也是一个可操作性不强的条款。第12条定明了在一个涉外经济合同中一般应具备的条款，属于指导性的法律规范，即提示谈判双方在起草合同时最好加入哪些条款。该条款不是用于解决合同纠纷的法律规范，谈不上可操作性。第13条写道，当事人应视需要就风险的承担和保险的范围作出约定。这一条款也是指导性的法律规范，不具有可操作性。同样，第2章的最后两条，也是指导性质的法律规范：第14条提示当事人对于需要较长时间履行的合同，应约定合同的有效期限;第15条提示当事人就担保作出约定。综上所述，在《涉外经济合同法》第2章包含的9个条款中，具有较强可操作性的条款只有一个。 　　第二步，让我们进一步分析，在《涉外经济合同法》的全部43个条款中，具有较强可操作性的条款占有的比例。依笔者近年来作为仲裁员处理涉外经济合同纠纷案的经验 [4]，在该法规中，除了已讨论过的第2章中的条款外，有较强可操作性的条款包括：第5条(关于选择合同应适用的法律时应遵循的原则)、第17条(关于“不安抗辩权”)、第18条(关于违约的救济方法)、第19条(关于以补偿原则而不是惩罚原则作为计算损害赔偿金的原则)、第20条(关于约定的损害赔