企业上市律审核要点.doc

企业上市法律审核要点 企业上市法律审核要点主要包括个方面主体资格独立性规范运行与内部控制持续盈利能力与成长性募资使用信息披露。2006年5月18日施行的中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》和2009年5月1日施行的中国证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》对企业上市法律审核要点作了原则性规定。本文结合上述两个办法、有关规定及案例作简要阐述。 一、主体资格 （一）自股份有限公司成立后持续经营时间应当在3年以上，即持续经营3个会计年度。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算，不过实务中还没有出现过股分有限公司不足3年就上市的案例。 （二）发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。 【案例】 某公司房产权属登记案 某发行人2008年10月报送发行申请文件时，发行人尚未取得该办公楼的相关权属证明，但预计2009年2月可以取得权属证明。发行人律师出具的法律意见认为：发行人取得该办公楼的权属证明不存在法律障碍。 我认为此案违反了“财产权转移手续已办理完毕”的相关规定，不动产物权是以登记为生效前提的，没有登记，物权就没有设立，现在没有发生权属纠纷，不代表今后不发生权属纠纷。 （三）发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。 初审过程中，证监会要征求发行人注册地的省级人民政府是否同意其发行股票的意见，对发行人募集资金投资项目是否符合国家产业政策和投资管理规定要征求国家发改委意见。 判断发行人是否符合国家产业政策，主要是对照其所属行业及募集资金用途是否符合《产业结构调整指导目录》及具体产业政策的规定，不得为限制类或淘汰类。如为十大产业振兴规划内的产业，还需要详细对照规划及规划实施细则的要求。例如根据《产业结构调整指导目录》，电线、电缆制造项目为限制性项目，但特种电缆及500千伏及以上超高压电缆除外。某企业为电线电缆生产企业，在其IPO材料申报后，证监会征求国家发改委意见时，国家发改委认定该企业属于普通电线、电缆制造企业，因而被要求撤回申请。 （四）主板和中小板发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。创业板发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。 公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力。认定公司控制权的归属，既要审查相应的股权投资关系，也要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。其主要含义是：最近3年发行人的决策层、管理层核心人员没有变化；没有影响发行人经营决策的稳健性、盈利能力的可持续性。其中，“最近3年发行人的决策层、管理层核心人员没有变化”是该标准的形式要件，“没有影响发行人经营决策的稳健性、盈利能力的可持续性”是该标准的实质要件。证监会在此问题上的基本观点是：（1）没有量化指标，关注的是董事、高管的变化对发行人经营的连续性、稳定性的影响；（2）考虑因素：变动原因、相关人员的岗位和作用、对生产经营的影响等；（3）需具体情况具体分析。 如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：　　（1）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；　　（2）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；　　（3）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。 上述第（1）项所述“重大变化”，说明还是可以小有变化的，从中可以看出对决策层、管理层核心人员变化情况的把握随意性较大。 光正钢构和华致酒行的情况基本相同，都是董事长过去3年任职未发生变化，但评判结果绝然不同。 【案例】 光正钢构上市案 光正钢构从报告期初到上市申报之时，除董事长周永麟保持任职未变外，其他人员均发生了变化。虽然从董事、高管的数量看，发生了重大变化，但因发行人董事会中的核心人员周永麟过去3年任职未发生变化，从而保持了公司决策经营层的基本稳定，所以保荐人最终发表了“本公司最近三年及一期内董事、高级管理人员均未发生重大变化，基本保持了以周永麟为核心的经营管理层的稳定性”的结论，并顺利过会。 【案例】 ?201112月26日华致酒行连锁管理股份有限公司上市案 华致酒行连锁管理股份有限公司实际控制人控制14家企业从事酒类生产及销售，报告期内公司从14家关联酒类生产企业采购产