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主题：公司的对外担保 评析新《公司法》有关担保的规定 柳洪??中国建设银行江苏省分行法律部 旧《公司法》 [1]有关担保的规定由于表述上的原因，引起实践中对公司担保尤其是为股东担保问题产生较大疑问和争议。 [2]新《公司法》似乎有意识地对此作出澄清。从新《公司法》第16条、第122条、第149来看，此前中国证监会、最高人民法院有关公司担保的观点已基本被立法机关否定和拨正。公司可以为包括公司股东在内的任何人的债务提供担保，只不过在担保金额、公司决议程序上根据具体情况要受相应的限制而已。这是新《公司法》有关担保规定的价值之一：澄清疑问和争议。但是，新《公司法》有关担保的规定仍存在缺陷，甚至还比较严重。 ??? 一、第16条：“澄清”过程中又不慎发生的“不明晰” 根据新《公司法》第16条，公司可以为他人包括公司股东提供担保的问题不会再有争议。然而第16条又不慎留下了不明晰之处，将引发新的争议。该条第1款第1句规定“公司……为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。对此可以产生两种理解： 第一种是公司提供担保属于必须经过决议机关决议的事项，但是由董事会决议，还是由股东（大）会决议，则根据公司章程来确定，公司法不强求一致。 ??? 第二种是公司提供担保不属于必须经过决议机关决议的事项。是否要经过决议机关决议以及是由董事会决议还是股东（大）会决议，取决于公司章程的规定。 [3] ??? 以上两种理解的分歧是不容忽视的。这直接关系到公司担保的自由度大小，而且会引发进一步的疑问：公司章程中如果规定公司担保不必由董事会或股东（大）会决议，该规定是否因违反《公司法》而无效？在公司章程对公司担保未作规定时，公司可否不经董事会或股东（大）会决议而提供担保？ 上述第一种理解（公司担保必须经过决议程序，公司章程不能将之排除）符合立法原意。根据全国人大常委会有关修订《公司法》的立法说明，本次修订中涉及公司担保的规定，主要立足于纠正现实中公司担保过于轻率的现象而从程序上对公司担保予以限制，因此笔者认为，立法者在目前还没有“胆量”允许公司担保可不经由董事会或者股东（大）会决议。比较权威的《中华人民共和国公司法释义》一书中对第16条第1款第1句明确解释为“公司为他人提供担保，应当经过董事会或者股东会、股东大会决议”。 [4] 但是，笔者认为对新《公司法》第16条第1款第1句作第二种理解（公司担保是否经过决议程序，由公司章程确定），应该说更为合理。理由有三： 第一，有利于经常提供担保的公司开展业务。如果新《公司法》第16条将公司担保规定为必须决议事项，那么就会导致公司不经董事会或股东（大）会决议而提供担保的行为存在瑕疵，即使公司章程中规定公司担保不必由董事会或股东（大）会决议，该规定也因违法而无效。这种法律后果至少对下列两类公司带来很不利的影响：一是以担保为营业的公司，比如专业担保公司、可从事担保业务的金融机构，二是为了促销而为客户提供担保的公司，比如房地产开发公司、汽车销售公司为了帮助客户按揭购房或购车而向银行提供保证。这两类公司需要经常提供担保，单笔担保金额一般不大，如果要求它们为每一笔不定期发生的担保都要提请董事会或股东（大）会决议，就很不合理，而且料想也不会被有效执行。实践中这两类公司的担保业务除非金额巨大或有其他特别因素，一般都由经营人员按权限自行决定，不必“惊动” 董事会或股东（大）会。 第二，有利于保护担保行为相对人的利益，而且不会增加担保行为对公司股东利益的不利影响。如果把第16条第1款第1句解释为“公司担保是否经过决议程序，由公司章程确定”，一旦公司章程对公司担保未作规定，公司不经董事会或股东（大）会决议而提供担保的，并不构成越权和违法，担保行为的相对人（债权人）不必为担保行为的效力担忧。这有利于促进交易。有人担心，如果公司章程规定公司担保不必经过董事会或股东（大）会决议，而由经理人员决定，会致使公司轻率提供担保，损害股东利益。笔者认为这种担心是多余的，至少是被夸大了。在新《公司法》对公司担保明确有提示的情况下，公司章程中仍不对担保作出规定，甚至明确允许经理人员自行决定，应认为公司股东是出于某种特别的考虑（比如便利公司开展业务），或者有控制风险的信心，有风险承受能力（实际上公司内部会根据金额大小设定担保权限来控制风险）。而且，新《公司法》第16条、第122条对实践中最有可能损害公司股东利益的公司担保（即公司为公司股东或实际控制人担保或者过度担保），作了必须经过股东（大）会决议的强制性规定，不允许公司经理人员自主而为，公司章程如违反这些强制性法律规定，相关条款应当无效；第149条第3项对董事、经理违规担保确定了严厉的法律责任。因此，允许公司章程规定公司担保不必经过董事会或股东（大）会决议而可能带来的不利，新《公司法》已