论开发商和筑商利益之冲突与平衡.doc

论开发商和建筑商利益之冲突与平衡 开发商和建筑商是建设施工合同中的双方当事人，两者在工程施工过程中既存在着利益一致之处，也存在着诸多的利益冲突。利益冲突主要围绕着建设施工合同、工程质量和工程款的支付三个方面而展开。在这场利益的较量中，建筑市场是买方市场，施工企业数量众多且竞争激烈，开发商握有资金优势，在这个利益较量中建筑商往往处于弱势地位。一方面，作为建设单位的开发商利用自己的发包人的优势将建设成本降至最低，压缩作为承包人的建筑商利益空间，除压价以外，甚至拖欠工程价款；另一方面，建设单位为了自己的利益的最大化，而在被动的情势下拓宽其利益空间，非法分包、转包，或是拖欠民工工资，将工程转给没有资质的包工头。建设单位工程款拖欠造成了恶性循环的债务链，发包人欠总承包人，总承包人欠分包人，分包人欠包工头和民工工资，造成了严重的社会问题。施工单位在工程款得不到保障的情况下，很可能会偷工减料，降低工程质量，影响到公众的人身和财产安全。可见开发商和建筑商之间的利益平衡不仅关系到双方当事人，而且事关社会稳定和公共利益。笔者结合多年为施工单位法律顾问的经验，就施工企业处于弱势地位如何利用法律最大限度的维护自己合法利益提供一管之见。 一、在缔约过程中的利益冲突与平衡 （一）高度防范黑白合同 所谓黑白合同是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或是两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并备案的合同称为白合同，把实际履行的补充协议成为黑合同。 ??? 黑白合同在建筑工程领域大量存在，主要原因在于建设单位和施工单位都希望通过黑白合同来实现各自利益。对于建设单位而言，一方面是为了逃避行政主管的监管，减少备案费等各种费用的发生；另一方面由于建设工程的不确定性因素很多，市场信息的不对称性使得建设单位难以对投标人的经验、技术和履约能力有准确的判断，给建设单位带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者的选择不确定风险，建设单位往往倾向于事先与内定的施工单位就工程的实质内容进行谈判，在招投标之前另行签订合同。对于施工单位而言，由于建筑市场僧多粥少，施工单位往往抱着拿到工程后，一切都好说的心态，寄希望于中标后黑合同的签订和履行。 ?? 建设单位和施工单位都是出于对利益的追求而在对待黑白合同的问题上达成某种一致，但施工单位在这场利益较量中屡屡哑巴吃黄连。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以及《招标投标法》第43条、55条的规定，黑白合同效力的认定主要有两种情况：一是黑合同签订在中标之前的，黑白合同均无效。二是黑合同签订在中标之后，黑合同对白合同实质性内容进行变更的，变更的内容无效。 为了淘汰其他的投标者，招标条件往往非常苛刻，工程造价低、工期短、工程款进度款支付比例低，施工单位中标后要求对实质条款进行修改时，建设单位往往不遵守当初的口头承诺拒绝变更，或是即便签订了补充协议，在发生纠纷时也往往因为黑合同的效力存在问题，使得施工单位要求按照黑合同结算工程款的要求无法实现。 基于上述这种情况，为保护施工单位的利益，笔者建议： ???1、施工单位尽量不要采用黑白合同方式来规避招投标程序。在签订正式合同时，一定要注意把工程造价、工期、工程款的支付等关键性条款约定清楚明确，且要对自己有利。 ???2、对于拟以固定包干价进行招标的建设工程，如果经过核算低于成本，则应当建议建设单位改变结算方式，按实结算。如果建设单位既不同意增加工程造价，也不同意改变结算方式，则施工单位不能草率投标，切记勿寄希望于中标后建设单位能够按照补充协议支付工程款。 3、如果在中标备案后，要对备案合同的实质性条款进行变更，则应当约定建设单位附有将变更条款进行备案的义务。 （一）?谨慎对待放弃优先受偿权的承诺 建设单位在进行开发建设时往往缺乏足够的资金，需要将土地使用权及其在建的工程抵押给银行以获得贷款。银行为了保障其资金安全，一般会要求以在建工程设定银行的抵押权。在合同法286条款出台以及最高院对于286条的批复出台以前，银行设定了抵押权便可高枕无忧，无需采取措施对建设单位的贷款资金用途进行监管，一旦贷款无法收回便可拍卖建设工程，实现抵押权。合同法286条赋予施工单位工程款优先受偿权且批复规定了该优先权效力优先于银行抵押权时，银行为了保障贷款资金的安全，往往会凭借其放贷人的优势地位要求建设单位出具施工单位同意无条件放弃优先受偿权的书面承诺，使得刚刚苏醒的286条又处于半休眠状态。 首先，需要考虑的是这样的书面承诺是否有效。我国担保法规定，抵押或质押合同的流质条款无效，这主要是考虑到在设定抵押条款时，抵押权人往往处于优势地位，为了防止抵押权人乘人之危侵害抵押人的利益，法律明文禁止在设定抵押时约定若债务人未履行债务时抵押物归抵押权人所有的条款