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第十一章 犯罪階段與未遂 陳志輝老師 壹、 行為階段 一、 區分行為階段的目的 區別行為階段，目的即在區別「行為是否可罰」以及「行為的可罰程度」。 行為階段依犯罪的歷程原則上可區分為： A.決意 B.預備 C.著手 D.行為完成 E.發生結果 故意犯罪行為之實行階段（以結果犯為例） 三個重要的時點 決意和預備之間（A-B點） 預備和著手之間（B-C點） 著手和發生結果之間（C-E點） 決意和預備之間 此時點為「行為是否可罰」的分界點。在此時點之前，屬於決意階段，尚不處罰；此時點之後則屬預備階段，是否處罰則須視是否有預備犯的處罰規定而定。 預備和著手之間 此時點為區別「預備犯」和「未遂犯」的分界點。在此時點之前屬預備階段，是否處罰則須視是否有預備犯的處罰規定而定；在此時點之後，因已著手實行犯罪構成要件行為，故如有未遂的處罰規定，則依未遂犯之規定處罰之。 預備和未遂之處罰，皆以法律有明文規定者為限；在預備和未遂皆不處罰的情形，此時點固然無區別的實益，但是在不處罰預備，卻處罰未遂的情形，則有區別「行為是否可罰」的實益；在預備和未遂皆有處罰的情形，則有「行為可罰程度」的區別實益。如§271Ⅱ【殺人未遂】的刑度係依殺人既遂的刑度：死刑、無期徒刑，或十年以上有期徒刑，而得減輕之（§25I）；§271Ⅲ【預備殺人】的刑度則為兩年以下有期徒刑。 著手和發生結果之間 著手之後，結果發生之前，屬於未遂的階段，可能尚未完成構成要件該當的行為，也可能已經完成構成要件該當的行為，但是尚未發生結果；結果發生以後，則屬既遂（此為結果犯之情形）（既遂認定：完全實現構成要件） 在僅處罰既遂的情形，有「行為是否可罰」的區別實益；在既未遂皆處罰的情形，則有「行為可罰程度」的問題；此外，此區別尚涉及到「中止犯」、「不能犯」的問題 。 二、 決意 1. 犯意「形成」：為內心想像，但欠缺外在可能性（行為外顯）。 2. 犯意「表示」：有客觀的可見性。（例：公務員要求受賄罪） 三、 陰謀 1. 二人以上 2. 互為犯意的表示，共同協議計謀以實施犯罪 原則上不處罰陰謀犯，但現行刑法為保護國家法益，例外將陰謀階段分離出來處罰之 Q. 陰謀犯存廢論及證據法上的難題？ 四、 預備 並非必定存在的犯罪階段，係行為人為實現其犯意，在著手實行犯罪行為前所為的準備行為，僅故意犯有預備行為階段，沒有過失預備（處罰預備犯則可能影響著手時點之認定延後） 行為人為遂行其犯罪目的，採取排除困難的手段，或設法製造、取得構成犯罪的必要條件，使犯罪行為構成要件有實現可能性，或易於實現。 原則上不處罰預備行為；例外處罰重大犯罪的預備行為（例：殺人、放火） 四、 預備 3. 形式預備犯與實質預備犯： 形式預備犯：條文規定「預備犯罰之」者，如§271Ⅲ【預備殺人】。 實質預備犯：立法者將預備行為直接明文化處罰者。 §187【加重製造或販運持有危險物罪】。 §199【預備偽造變造幣券或減損貨幣】 §204【預備偽造變造有價證券罪】 §263【持有煙毒或吸食鴉片器具罪】。 學說對於處罰預備犯之批評 林山田老師 刑事立法將可罰性的起點置於陰謀階段或預備階段，不但存有刑事證據上的盲點，且存有故入人罪的危險，特別是以意圖犯的方式而規定的政治刑法，故不宜將陰謀或預備的行為階段加以犯罪化，以避免刑法的濫用。 黃榮堅老師 對形式預備犯之批評： A. 把刑罰的起點提早至著手之前，未必即能更有效的保護某些法益 B. 行為人從有不法行為的念頭一直到實施不法行為之間，事實上是一個漫長的行為過程，在此過程中，何時為預備犯的構成要件始點？雖有德國學說認為預備行為應為具有重要性的行為，但此標準顯然不具有實證意義。 C. 小結：應廢除全部形式預備犯的處罰規定。對於全部的預備行為，如果已達到利益侵害失控的階段，即應論以著手，如未達到利益侵害失控的階段，即為無罪。 五、 著手 著手，即行為人開始實行犯罪行為；亦即行為人為了實現其犯意，而動手開始實行不法構成要件的構成要件犯罪事實的行為。 （＝接近構成要件） 一般犯罪不處罰預備，惟一旦著手，依§25【Ⅰ已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。Ⅱ未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。】即可能有未遂犯之處罰。 著手時點之判斷 形式客觀理論 實質客觀理論 主觀理論 主客觀混合理論 形式客觀理論 行為人開始實施「嚴格意義的構成要件該當行為」之時，為著手時。批評者認為：何謂嚴格意義的構成要件該當行為？且本說過於限縮，排除了部份實質上已達著手實行階段的行為。（在非定式犯罪嚴格意義的構成要件該當行為界定困難） 實質客