新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接.docVIP

新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接 　　田文昌 　　2007年10月28日公布的新《律师法》，在律师界、司法界、法学理论界乃至全社会引起了一场轩然大波，褒贬不一。其中，批评的声音似乎并不亚于赞扬的声音。 　　一、关于新《律师法》的成就与不足 　　从积极的角度来说，《律师法》的修改明确了律师的职业定位，加强了对律师执业权利的保护，尤其是通过对律师在刑事诉讼中一些具体权利的明确规定，体现并推进了律师在保障人权方面的作用。例如，新《律师法》第2条明确规定，律师是“接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这一规定确立了律师“为当事人提供法律服务”和“维护当事人合法权益”的基本职责，是对律师职业定位的明确化与科学化。新《律师法》第3条在原规定“律师依法执业受法律保护”的基础上，增加了“任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”的内容，并在第37条规定“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”。这两项修改加强了对律师职业保护的力度。新《律师法》第38条的规定扩大了律师保密义务的范围，在原规定“国家秘密、商业秘密和当事人隐私”的基础上，又增加了“在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄漏的情况和信息”。此项修改一方面加强丁对当事人权利的保护，另一方面也加强了对律师执业活动的保护，明确了律师的免作证权(例外情况除外)。 　　新《律师法》更具有重大突破性的进步，主要体现在对律师辩护权的具体规定之中。例如其第33条规定，律师凭“律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解案件有关情况”，“律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听”。该条明确规定了律师对犯罪嫌疑人、被告人的自由会见权和单独会见权;第34条规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，将律师的阅卷权提前到审查起诉阶段;第35条则明确规定了律师的调查取证权，取消了原律师法中“经有关单位或者个人同意”的限制性规定。新《律师法》第33、34、35条的规定，解决了长期以来律师会见难、阅卷难、调查难的“三难”问题，突出体现了对律师辩护权的保障作用，从而明显加强了对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的力度，也是对现行刑事诉讼法存在问题的重大突破。 　　批评的声音则来自两个不同的方面：一种声音出自于律师界和学术界。他们认为，《律师法》的修改只是向前迈出了半步，对于一些重大问题还有所保留或者远远没有解决。例如，虽然完善了律师会见权，却没有侦查阶段的律师在场权;对律师阅卷的规定不够明确;律师的调查取证权缺乏保障;律师的执业豁免权并不充分，更没有规定侵犯律师执业权利行为的法律后果;而相反，对律师和律师事务所限制性和处罚性的规定却更具体、更严格了。另一种批评的声音则主要是来自于司法界，也包括学术界的一部分人，其主要观点体现为律师法修改的正当性问题，主要包括以下几个方面：一是“冲突论”，即因律师法中规定的刑辩律师的部分权利与现行刑事诉讼法的规定有冲突，所以出现下位法与上位法的冲突;二是“违宪论”，认为《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过，而《律师法》则是人大常委会通过，二者宪政基础不同，后者与前者冲突时则存在违宪问题。 　　争议的出现固然是由于观点的差异和部门利益的不同，更主要的则是因为《律师法》与《刑事诉讼法》这两部法律的如何衔接问题。新《律师法》已于2008年6月1日实施，而《刑事诉讼法》的再修改至今尚未出台，那么，《律师法》所规定的律师在辩护活动中的诸项权利在法律生效后应否实现和能否实现?这正是目前实务界和学术界最关注和担忧的问题，也是引起当前争论的主要原因。 　　对新《律师法》的评价中确有见仁见智的问题，对两法冲突的理解上也有见仁见智的问题，这种现象在任何情况下都会存在，并不值得过分堪忧。重要的是，在分析和解决这些问题的时候，应当选择何种价值观。对此，笔者主要阐明如下两个方面的问题：一是如何客观、历史地评价新《律师法》的成就与不足;二是如何面对现实，积极、主动地去解决两法衔接的问题。 　　从前述列举的关于对新律师法赞扬与批评的评论中可以看出：一方面，新《律师法》的确向前迈进了一大步，尤其在律师职业定位、执业权利保障和辩护权保障等方面，实现了突破性的进展;另一方面，也正如一些批评意见所指出的，在突破中确有许多保留，似乎是走了一步又退回半步，且在条文设计上也是谨小慎微，使得一些即使很有限的权利也难以全部实现。但是，如果我们从历史的角度和发展的眼光来看问题的话，就不会对这些不足之处求全责备了。因为，在中国法治环境初创的大背景下，在当前律师制度及作用尚未被国人充分认识的情况下，立法的进步是难以过于超前的。客观地讲，在国人眼中律师基本上仍然还是