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西方私法文明 中国政法大学民法研究所 刘家安 一、界定（观察） “西方” 西方文明 V. 东方文明 古希腊、古罗马文化的继承者 西方资本主义 V. 东方社会主义 地缘政治 文明：“法律传统” “法律”表现形式上的差异 罗马法（民法）传统与英国法（普通法）传统 差异是法律史的结果，而非由社会、经济或政治的历史造成 “法”不能简单地理解为一国的制定法或判例法 实际运作的“法”包括且不限于： 法律制度与诉讼程序 法律的价值 法律概念与思想方式 法律规范 正是在此广义之“法”的意义上，“西方法律”这一表达才能够成立 西方法律传统的主要特征 法律制度的自治性 法律从宗教、政治、道德中被区分出来 法律职业与法律学问 二者之间的互动，共同促进法的演进 法律传承与有机成长的观念 通过对过去的重新解释，以满足当时和未来的需要 法律至上的观念 法律高于政治权威 西方“私法”传统 “私法” “公法”与“私法”的区分恰恰是西方法律文明的一个显著特点。 当代的区分标准 利益说（公共利益与私人利益） 隶属说（隶属关系与平等关系） 主体说（公权力主体与私主体） 古代罗马法学的区分 乌尔比安：这一研究的对象有两个，公法和私法。公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中 帕比尼安：公法不得为私人协议所修改 二、当代西方法律文明的两个范本 大陆（民法）法系 地理分布 传播 普通（英美）法系 地理分布 基本差异 差异主要表现在法律技术上，而非精神气质上 成文（法典化）、不成文（遵循先例） 法律传统上的差异 罗马法重要性上的差异 英格兰早期法甚至也有大量的罗马法 13世纪《论英格兰的法律和习惯法》引用《学说汇纂》500多个片段 三、西方私法文明的价值基础 意志自由（意思自治） 自我决策（决策自由） 自己责任 契约自由、过错责任等 私权神圣 所有权（私有财产）神圣 以征收问题为例 人格尊严 主观价值 主观价值与意思自治 四、西方法律传统的多元性 罗马法 日耳曼习惯法 以法兰西为例 教会法 采邑法（封建法） 商法 城市法 五、罗马法 法律史的重要性 罗马法的影响力 德国法学家耶林（1818-1892）在其所著《罗马法精神》一书中写道：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力。第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。” 对当今世界国家的影响 西班牙、葡萄牙、拉丁美洲 法、德、意、比、荷等欧洲大陆国家 斯堪的纳维亚国家、俄罗斯 亚洲（日本、泰国、韩国、中国）和非洲国家等 （一）古代罗马法 作为古代罗马国家的法律体系 历史性 公元前754年（罗马城邦建立）-公元565年（东罗马优士丁尼皇帝去世） 分期 古代法时期 前古典时期 古典时期 后古典时期 罗马法的法律渊源（法律规范的表现形式） 习惯法 法律和平民大会决议 裁判官告示 元老院决议 皇帝敕令 法学家的解释 优士丁尼皇帝的法典编纂：《民法大全》 《法典》：敕令集 《法学阶梯》：教科书 《学说汇纂》：法学家观点集成 《民法大全》（《市民法大全》）在西方法律传统中的重要意义 罗马人的法律观念 乌尔比安（D.1,1,1pr）：对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解“法”（ius）的称谓从何而来。它来自于“正义”（iustitia）。实际上（正如杰尔苏所巧妙定义的那样），法是善良和公正的艺术。 乌尔比安（D.1,1,10pr）：法的准则是，诚实生活，不犯他人，各得其所。 罗马法在法律技术上的特点 重实践、轻理论 理性之法：在古代法中，罗马法是唯一得到科学表述的法律体系 有发达的法学 法律方法示例 乌尔比安（D.18,1,9,2）随后，有人问，如果对标的物本身并未发生错误，但却将其物质属性搞错了，例如将醋当作葡萄酒，将铜当作金，将铅或其他类似银的东西当作银加以出卖，则买卖是有效的吗？马尔切勒在其《学说汇纂》第6卷中写道：买卖有效，因为尽管在标的物的物质属性上发生了错误，但对标的物本身却存在合意。我在葡萄酒的事例上表示同意，因为葡萄酒变酸即可成为醋，因此二者几乎是同一种物质。但是，如果标的物并非是葡萄酒变酸后而生成的醋，而是从一开始就是醋，例如用其他植物制成的醋，则看来这里是将一种东西当作另一种东西出卖了。在其他发生物质属性错误的情形下，我认为买卖也是无效的。 （二）罗马法的传承和发展观察 中世纪早期，作为习惯法存在 罗马法复兴：西方法律传统的生成 博洛尼亚大学 伊尔内留斯 universitas 注释法学派 评论法学派 法国：人文学派 德国：14世纪继受