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四、控制股东控制权滥用的制约机制之二 ——表决权行使特别制度分析 在任何时候，表决权都是股东们极为重要的手段和权利：通过行使表决权，股东可以选任董事、监事，可以请求分配股利，可以决定公司形式的变更等等。只有通过行使表决权，股东才能将其内心意思转化为法律上的意思表示。表决程序使公司运作更加富有效率，也更能体现公司的民主性。 但为了保护广大小股东免受控制股东滥用控制权之害，在对待表决权的行使上， 应确立一些特别制度。 一、表决权回避制度Voting evaded （一）表决权回避制度的理论分析 表决权回避制度：当某一或某些股东与股东大会议决事项存在法律规定的特别利害关系时，该等股东或其代理人均不得以其所持表决权参与表决。 “特别利害关系”：以个人法行为和团体法行为区别的标准加以确定。若某股东就某一行为所获得的利益或不利益与其股东资格有必然联系，则该行为应视为团体法行为，不适用表决权回避；否则即应当适用。 表决权回避制度在控制股东同公司进行关联交易、免除董事义务与责任等情形下，对限制控制股东滥用控制权尤为重要，在客观上保护了公司和小股东的利益。 但究其本质，表决权回避制度是对利害关系股东（特别是控制股东）表决权的限制或剥夺，对其他股东的表决权加以强化或扩大。 （二）我国的表决权回避制度 我国《公司法》并未规定表决权回避制度 。 中国证监会在2000年修订的《上市公司股东大会规范意见》 中确立了关联交易股东表决权回避制度。其第34条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数。” （三）表决权回避制度与股东大会决议瑕疵之诉 我国《公司法》中已规定了股东大会决议瑕疵之诉，是纠正控制股东滥用控制权的有效手段，但毕竟是事后救济的方式，并不能完全取代事前防范机制。 表决权回避制度有利于在股东大会决议时防止控制股东滥用控制权，是有效的事前防范措施。与股东大会决议瑕疵之诉相结合，可以实现对股东表决权的有效限制和对小股东权益的有力保护。 二、表决权代理制度Voting by Proxy （一）表决权代理制度的理论分析 表决权代理是指股东授权他人（即代理人）代表自己在股东大会行使表决权。在这里，代理人（proxy）是一个得到股东名册中登记的股东（a record shareholder）的授权以行使该股东股份之表决权的人。 允许代理人行使表决权的最初目的是为了方便股东的投票，使该股东的权利未被忽视；同时也利于小股东聚集足以与控制股东相抗衡的表决权票数，推选自己的利益代言人，以制约控制股东滥用控制权。 （二） 我国表决权代理制度的完善 1、代理人回避 2、代理人的资格 3、代理权授予期间 4、代理限度 三、累积投票制度Cumulative Voting （一）累积投票制度的理论分析 “股东会中心主义”向“董事会中心主义”过渡，股东大会职权弱化和流于形式，而董事会的作用及其对公司的控制却日益显著。 大股东成为控制股东，为控制股东通过董事会损害小股东利益提供了进一步的可能和条件。 累积投票制：股东大会在选举两个以上的董事时，股东所持有的每一股份拥有与当选董事总人数相等的投票权，股东既可以把所有的投票权集中选举一人，也可以分散选举数人，按得票数的多少决定董事人选。 对于维护小股东利益、防止大股东全面操纵董事会，以及实现公司民主具有重大意义。 （二）我国公司法累积投票制度的构建 1、我国建立累积投票制度的必要性 （1）立法体系上的必要性 中国证监会2001年发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，其中规定“单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人”，即独立董事制度。 （2）实践中的必要性 我国股权结构十分集中，一股独大的情形严重，众多的上市公司成为其掌握公司控制权的大股东圈钱的工具，董事会实际上只是控制股东的代言人，根本不能反映广大小股东的利益。 因此我国亟待加强对控制股东行为的约束，切实保护广大小股东的合法权益。从我国现行的立法环境考虑，采用累积投票制度对此具有积极意义。 2、我国建立累积投票制度的可行性 （1）立法上的可行性 中国证监会《上市公司治理准则》第31条规定“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。” （2）实践中的可行性 小股东参加股东大会并行使表决权的积极性可通过多途径提高：一可通过公司立法的进一步完善来促进小股东的参与热情，累积投票制度的实行也会对此有推动作用； 二可考虑通过表决权代理、表决