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民法的评价功能论文,法律论文论文,论文 民法的评价功能 [摘　要]民法的自治性格已然决定了其与人民生活的关系，暗示了其适用于生活的前提条件：只有在当事人间产生分歧的时候有法律适用的余地。因此民法首要或主要的功能在于评价。这一认识有可能打破一些已有的惯常思维定式。从评价功能的角度来看，围绕着现有民事法律规范的一些争执，诸如法人、过错的本质，诉讼时效与除斥期间的区别等等，也可以迎刃而解了——或许它们原本就不是问题。 [关键词]民法 评价功能 一、评价：民法的主要功能 2001年10月10日准备乘航班去乌鲁木齐的Y女士，在首都机场办理安检手续时被告知，按照民航总局和公安部新近联合发布的《关于民用航空安全的通告》，她不能将随身携带的钥匙串儿上的小剪刀带上飞机。 无独有偶，10月22日一位乘客携带的一把锋利的陶瓷刀具在沈阳桃仙国际机场被安检人员收缴。 在所有人、物品没有任何变化的情况下，为什么平常合法持有的小剪刀、作为工艺品的陶瓷刀到了机场却变成了禁止携带的物品呢？一个合理的解释就是评价的标准或尺度变了，即原来的民法评价标准被行政管理的标准替代了。类似的现象还有很多，比如在民法的视角里属于赠予的行为可能转换到刑法领域就构成了行贿。再比如，法律往往面临着对于同一个物品进行判断以确定其究竟是无主物、遗失物还是埋藏物。这个过程就是评价。 在法理学上，一般认为法律具有告知、指引、评价、预测、教育、强制等规范作用。 （P44）这种说法在高度抽象的意义上是合理的，但若仅就民法而言，则不尽然。民法首要或主要的功能在于评价。既包括当事人对自己和相对方的行为的评价，也包括（且更多）法院或仲裁者以第三方的身份来对当事人的行为进行评价和判断。之所以这样说，首先是因为在民法领域，“法不禁止即允许”。私人生活赋予民法的自治属性本能地排斥了公权力的介入，从而使得法律的告知、指引与教育功能无法在第一时刻施展。具体来说，民法适用于私人生活的空间，因给予人一种从初生到终老的关注而与生活紧密联系。但若仅因如此就认定民法“本身就是生活”、是“生活的百科全书”、“人间指南、人生向导” （P35）则又未免言重。有美国学者就曾批评道，“欧洲大陆的法典看上去极为合理，却容易使人误解。这些法典基本上是法学家为法学家写的。它强调明晰、优雅和系统。但是人们无法从法典中推断出法律究竟如何起作用的，甚至法院的注释也无济于事。在每个成熟的西方制度中，活的法律与书本上的法律是不同的……” （P187）从终极意义上讲，民法规则来源于生活，并以服务于生活为最高使命。生活的自发性、自主性、多元性和随意性决定了很少有人如郑人买履一般完全按照文本的规定去生活和做事。（注：不过有时生活中的人们还真的不得不按照本本来行事，比如按照说明书安装使用家用电器、服药等等。因此，生活的复杂性决定了人在行动时有时是经验性的，有时则是理性的。）当一个孩子从长辈手里接过零钱，蹒跚地去街头小铺买冰棍或酱油醋的时候，我们可以认为他是在接受一种生活的历练，却很难接受他是在按照民法上有关订立合同的规定去行事的说法。而且常识告诉我们，当大人放心地让孩子单独出门之前，往往不仅已经让孩子目睹了无数的类似交易，而且还仔细地叮嘱过如何识别货币、判断物品品质和数量，介绍过交易对方甚至前往的路径的情况。这些生活的要义，却未必见于民法的文本。在这样的情形下，靠公权力推行的法律只好让位于当事人自主的制度安排，而仅在有限的空间内充当一种“缝隙填充剂”的角色。因此，人们可以不待国家立法机关的告知、指引与教育而知道该如何为稻粮谋。 其次，民法中的许多制度其实都是生活中的常识转化过去的。人们生活中的一些行为，诸如买东西要付钱、弄坏别人物品要赔偿、父母养育子女、子女奉养尊亲等，看似是顺应了民法的要求，但其实不过是遵循常识而已。若将其解释成是民法“告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术” （P35）则无疑是一种误读。而且当向后代传递生活常识时，上一代人常常将自己对生活的理解、自己的法律意识一并夹杂于其中。我国现行的法律几乎都是20世纪80年代以后制定的，而在此之前的法律文本大都失去了效力，法律制度在短时间内所发生的巨大变化即可由此窥见一二。在这样的社会里，人们习得的经验和常识未必与民法文本的要求完全吻合。民法文本或许试图改变或重新塑造生活。但生活却更现实地在时刻改变着民法文本，甚至可以说，后者的命运最终取决于前者是排斥它还是接纳，以及在多大程度上接纳它。因此与其说人们是按照法律预测自己行为的后果，毋宁说是根据以往的生活经验和常识去行事——在现实条件下，后者看上去更真实、贴切和稳妥一些。前面刀具管制的例子也说明了这一点：即使当事人完全按照有关民法文本的规定去预测自己的行动，也无法穷