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浅议执行担保 浅议执行担保 XX县人民法院 熊建华 冷宝阳 执行担保，即执行中的担保。是指在执行中，被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力时，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而引起执行程序暂缓进行的一种制度。关于执行担保，相关的法律及司法解释规定的较少，且较为笼统，司法操作中存在一定分歧，故这一制度在司法实践中适用很不规范，更没有发挥其应有的作用。现就本人对执行担保制度的理解，并结合自己多年从事执行工作的实践，谈一些粗浅的看法。 一、执行担保的法律依据 关于执行担保的法律条文，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）只有第二百一十二条一条规定,该条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这一条款的规定为我们处理执行担保案件提供了直接而明确的法律依据。除此之外,就是《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称适用意见）第268、269、270条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称若干意见）第84、85条的规定。 有人认为人民法院在执行过程中裁定保证人承担责任没有法律依据，其理由是：民诉法对人民法院在什么情况下可以使用裁定有明确的规定，但没有规定用裁定裁决保证人承担责任。这种认识实际上是错误的，因为根据民诉法第二百一十二条的立法精神，可以理解为执行保证人财产的执行根据，仍是该案已发生法律效力的法律文书和保证人的保证书，对保证人作出的裁定只是解决执行程序问题的需要，并不是对正在执行的案件重新作出实体处理。民诉法第一百四十条第一款第（十一）项也作了“其他需要裁定解决的事项”的规定，而人民法院对执行担保作出的裁定符合这一规定，因而执行担保的裁定是有法律依据的。 二、关于执行担保行为成立的条件 根据民诉法第二百一十二条的规定，执行担保行为的成立，必须具备下列四个条件： 1、必须是已进入执行程序的案件。执行担保是发生在执行程序中的法律行为，在其他情形中产生的担保，属于民商事担保的范畴。比如发生在审理中的案件或案件已终审裁判但当事人没有申请执行或审判人员还没有移交执行的案件中的担保行为就不属于执行担保，不能适用执行担保的法律规定。但是，此种情形下的担保可转化成执行担保。根据《若干意见》第85条的规定，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院也有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。 2、提供担保必须向受理执行案件的人民法院提出。因为案件已进入执行程序，被执行人或第三人提供担保，只能向受理该执行案件的人民法院提出，也只有他们才有权审查执行担保行为是否成立。即便执行的法律文书是上级人民法院制作的，按照民诉法第二百零七条关于执行管辖的规定，也应向一审法院即执行案件的人民法院提供担保。第三人为被执行人履行义务保证的，应当提交保证书。保证人应当符合我国《担保法》规定的条件，并具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。这种能力的有无，由受理执行案件的人民法院审查认定。 3、执行担保应由被执行人提出申请，并经申请执行人同意。因为执行中的担保实际上是担保人与申请执行人为了实现法律文书所确定的权利义务而达成的一种保证协议，它将导致暂缓执行，使申请执行人的利益暂时不能得到实现。对自己实体权利的处分只能由申请人自己行使，如果权利人不同意被执行人提供的担保，仍要求按法律文书执行的，执行担保就不能成立。 4、被执行人提供担保，须经人民法院认可，否则，不能产生暂缓执行和裁定保证人承担责任的法律后果。也即被执行人提供担保并不必然引起暂缓执行，只有同时符合申请执行人同意和人民法院审查认可两个条件，方能引起暂缓执行的后果。 三、关于执行担保行为的审查和处理 按照民事诉讼法的有关规定，审查和处理执行担保行为从以下几个方面把握： 1、被执行人向正在执行该案的人民法院提供担保，以其银行存款或其他财产作抵押担保的，应向人民法院提供担保书；由第三人担保的，应由保证人向人民法院提交保证书，保证书应写明担保执行的财产数额和保证期限，以及被保证人不履行债务时保证人的责任。 2、人民法院受理担保申请后，应审查以下内容： 第一，有无违反国家法律、政策和社会公共利益； 第二，作为担保物的财产的实际价值是否大于或等于被执行标的的价值； 第三，担保人的主体资格及代偿