2016年司法考试法理学基础讲义浅析.docVIP

2016年司法考试法理学基础讲义 第一讲 法的本体 法的概念和本质 　　　考点三：法的特征() 　　考眼一：规范性 与其他规 范区别 1、自然法则与人思维、行为无关，法律是文化现象，与人思维、行动相关。 2、技术规范是规定人如何利用自然力量的准则；法是调整人和人之间关系的规范。经过家确认的技术规范可以称为法律，如环境标准、自然资源标准制度。 3、（社会规范）与道德、宗教、习惯、政策相比，有正式性和国家强制性 法律调整对象：行为 仅是外在行为，这是与道德、宗教、风俗的区别 是人与人交互行为，不是单个人行为，与道德（君子慎独）、宗教（忏悔）区别 　　判断：技术规范永远不能成为法律规范。(见上述第2条) 　考眼二：国家意志性：公共权力机关制定或认可的、具有特殊形式的社会规范。 1、公共权力机关是合法政权，即国家 2、法具有特殊的普遍性和强制性（道德、宗教无） 3、表现形式有成文法和不成文法，规范有内部逻辑 4、制定、认可是两种形式 　　真题(07-1-7)哪些选项体现了法的可诉性特征：C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中。D.道德规范上升为法律规范。 　　考眼三：普遍性 1)法律有效的范围内，对所有人、所有事普遍有效(注意：不是教材上讲的一国主权范围内，) 近代以来 2)法律面前人人平等，无特权和歧视???????3)法律内容与人类普遍要求一致。 　　真题(10-1-8)：我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，关于该地方性法规，下列哪一选项是不正确的? 　　D.该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性。 　　(该说法没错，解析见上表第一条。许多人对该答案有异议，是因为受教材影响) 　　考眼四：权利义务性 　　权利引导、义务惩戒，从两面来实现对个人行为的调整，与道德、宗教单向引导有别。 　　考眼五：国家强制性 　　1、只有当人们不遵守法律规定时，才会看到国家强制性，一般情况下，国家强制性是隐性存在的，对人们的强制是一种无形的强制。 　　2、国家强制力的实施必须符合程序性要求，无程序即无正义。 　　注意：道德、宗教也有强制性，但是不是国家强制性。 　　考眼六：可诉性 　　公民可以根据法律来起诉、辩护。司法机关、仲裁机构等可以依据法律来裁判。 　　真题(10-1-8)：B.该法规(某省地方性法规《食品卫生条例》)属于我国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用。 　　真题(07-1-7)：B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利。 　　考点四：法的作用() 　　考眼一：法直接作用于个体行为，而产生的作用是规范作用(指引、评价、预测、教育、强制)(只凭预测治教育) 指引（本人、未发生） 个别性指引（判决书、许可证）；规范性指引（立法）。后者更重要 确定性指引（必须做或不做）；不确定性指引（宣布权利，自由决定） 评价（他人行为、已发生、依法） 法律作为评价的一种标准（正义、效率、诚信是另外的标准） 预测（交互行为） 根据法律内容，可以预测到自己与他人交互行为的结果 教育（不特定人、有法的实施） 通过法律实施，对所有应该知悉（不知悉不影响生效）者进行教育 强制（违法的人） 法律对于违法犯罪者的行为进行约束 2011年89题：某经理与员工喝酒，酒后表示：既然酒驾“入刑”，就推车吧，于是自己把握方向盘，众人推车而行。交警部门认为，酒后推车有很大安全隐患，希望不要有类似行为。 经理和员工拒绝“酒驾”体现了法的哪种作用：指引，评价，预测，强制，（教育） 【扩展知识点】交警的行为体现了哪种法的作用？?（评价——他人已发生、依法） 　　考眼二：通过对人的影响进而产生对社会的影响，间接作用就是社会作用。 　　1)法影响的三个领域(经济生活、政治生活、思想文化生活) 　　2)两个职能：政治职能(阶级统治);社会职能(社会公共事务职能) 法律在执行社会公共事务方面的作用（生计教社交）生——生活——维护人类社会的基本生活条件计——技术规范——确认和执行技术规范教——教育——促进教育、科学和文化事业的发展社——社会化大生产——促进公共设施建设，组织社会化大生产交——交换——维护生产和交换关系 　　真题(04-1-1)B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能。 　考眼三：法的作用的局限性：法作用的发挥受到人、社会、自身三方面的局限 人的 因素 1、从调整手段上看，法律仅仅是手段之一，其他手段有政策、纪律、习俗、道德等，有时法律并非首选。 2、从调整范围看，法律调整的深度和广度局限 1）法律仅调整人的外在行为2）只调整一部分行为（友谊、恋爱不调整） 3、从人的认识能力看，也影响法律作用的发挥 法律职业者认识能力、道德、文化知识会影响立法善恶、司法公正、法律实施