从不作为特定义务来源的角度巨额财产来源不明罪中亲属的证明责任概述.doc

从不作为特定义务来源的角度浅析巨额财产来源不明罪中亲属的证明责任 姓 名： 刘南斗 学 号： 专 业： 法律硕士（非法学） 班 级： 2013级法硕 指导教师： 姜小川 职 称： 教授 完成日期： 2014 年 11 月 19 日 摘要 在巨额财产来源不明罪中对于国家工作人员的亲属是否具有证明责任一直是理论和实务界一个热议的话题。本文试图从不作为行为的作为义务来源的三个方面详细分析巨额财产来源不明罪中亲属的证明责任，并在此基础上提出一些肤浅的立法建议。希望本文的探索有利于我国立法关于巨额财产来源不明罪中亲属证明责任的完善。 关键词：亲属证明责任；巨额财产来源不明罪；特定义务 目　　录 一 巨额财产来源不明罪概述……………………………………………………………1 巨额财产来源不明罪的立法历程…………………………………………………1 巨额财产来源不明罪的概念和犯罪构成…………………………………………1 巨额财产来源不明罪的举证责任分配……………………………………………1 二 刑法中的不作为行为概述…………………………………………………… 2 （一）不作为行为的概念和构成条件…………………………………………………2 （二）不作为行为的特定义务来源…………………………………………………… 2 三 从不作为行为特定义务来源三个方面来分析巨额财产来源不明罪中亲属的证明责… 3 （一）法律明文规定的特定义务…………………………………………………4 （二）职务或者业务上要求的特定义务…………………………………………5 （三）先前行为引起的特定义务……………………………………………………5 四 巨额财产来源不明罪中亲属证明责任的立法完善………………………………………6 从立法上明确亲属能否成为巨额财产来源不明罪的主体和共犯 ………………6 从立法上明确“说明来源”这一证明责任的性质和范围 ………………………7 参考文献 …………………………………………………………………………………………8 一 巨额财产来源不明罪的概述 （一）巨额财产来源不明罪的立法历程 巨额财产来源不明罪最早可以追溯到1998年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，该“补充规定”第十一条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，或者单处没收其财产的差额部分。”。1997年3月14日全国人大通过了修订刑法，其在第三百九十五条第一款中完全吸纳了《补充规定》对此罪的罪状表述，仅将法定刑中“或者单处没收其财产的差额部分”改为“财产的差额部分予以追缴”。至此，巨额财产来源不明罪正式纳入刑法典。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》第十四条对此罪的构成条件和量刑幅度作出修改，将“财产或者支出”改成“财产、支出”，将“不能说明其来源是合法的”改成“不能说明其来源的”，将量刑增加一档：“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。”《刑法修正案（七）》对巨额财产来源不明罪所做的修改，加重了对这类犯罪的惩罚，在量刑上又与贪污贿赂罪有所差别。 （二）巨额财产来源不明罪的概念和犯罪构成 对于巨额财产来源不明罪的具体概念和犯罪构成，学术界存在很多的争议，法条上也没有做出特别明确的规定，本文采用的是为众多学者所推崇的通说。巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，司法机关无法查清其巨额财产的真实来源，本人又不能说明其来源是合法的行为。本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。通说认为本罪的客观构成要件表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪的主体，但是对于离退休国家工作人员、单位能否成为本罪的主体存在争议，对于国家工作人员的亲属等能否成为本罪的共犯存在争议。本罪的主观方面也存在争议，有人认为本罪只能由故意构成，有人认为既可以由故意构成，也可以由过失构成。本文采用通说：本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法