2014-刑法题讲义第四讲2.docVIP

第二节 违法性 一、违法性概说 一般地说，违法性是指行为违反了法规范，即行为是法律所不允许的。 关于违法性的理解，理论界有形式的违法性论和实质的违法性论之分。形式的违法性论者认为，违法性就是指行为违反了法规范或法秩序，就是否定法，即违反客观的法秩序本身。将违法性解释为违反法规范，是最容易使人们理解的，但是，形式的违法性概念没有说明违法性的实质，即从刑法的任务和目的来看，法秩序禁止什么？允许什么？于是就出现了实质违法性论。在实质违法性论者中，又存在结果无价值和行为无价值两种观点。结果无价值论认为，刑法的任务和目的是保护法益，违法行为是对法益的侵害或威胁，所以，现实产生的恶的结果就是违法性的根据（结果无价值意为“因为结果是无价值的、恶的，所以是违法的”）；行为无价值论基于规范违反说的立场，在违法性判断上重视行为的反伦理道德性，认为不仅结果无价值，而且行为的样态、行为人的意图、目的等内容，如恶的行为、恶的内心也是决定违法性的根据，而且是主要根据。 由于构成要件是违法行为的类型，只要不否定构成要件的违法行为类型性，那么，符合构成要件的行为原则上（在通常情况下）就是违法的。例如，某人的行为如果符合了故意杀人罪的构成要件，就意味着引起了人的死亡结果，只要不存在很特别的理由，就不能说不违法。那么这些“特别的理由”，将会导致刑法上的禁止被排除、违法性丧失，