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首例涉外劳务派遣者被诉违反竞业禁止协议案件 摘要 劳务派遣作为一种新型的用工形式在近几年得到了很大的发展，在2008年1月1日颁布的《劳动合同法》中第一次以立法的形式对劳务派遣和竞业限制做了规制，但是仍有一些条款表述模糊，可操作性较低。在劳务派遣和竞业限制的交汇之处，例如被派遣劳动者能否签订竞业限制协议的问题，频繁地发生劳动纠纷。本文以我国首例涉外劳务派遣者被诉违反竞业禁止协议案件为例，对相关法律问题进行一些探讨。 关键词 劳务派遣 竞业限制 中图分类号：df97 文献标识码：a 一、案情介绍 2008年1月1日，喻某与中国四达国家经济技术合作公司签订《劳动合同》，并于同日被派遣至英国a.b.c.特选食品有限公司北京代表处工作。喻某同意派遣，并表示愿意遵守英国a.b.c.特选食品有限公司的相关规章制度，包括但不限于竞业限制，即在任职期间，不会参与公司经营范围相同或相类似领域的任何其他商业性活动，也不会在其他单位从事兼职工作。喻某经聘任，在公司北京代表处担任区域销售经理，依据公司安排专门负责水产品居间业务的相关联络工作，包括与国外客户洽联，代收国外客户订单，掌握相关国内供货商，国外客户业务联系资料，转接相关文件等。 2008年11月19日，英国a.b.c.特选食品有限公司发现喻某公然违反《劳动合同》及其附件中关于喻某在任职期间竞业限制的约定，违反其签订的《保密承诺书》中所做的郑重承诺，在公司北京代表处任职期间，公然从事与公司业务领域相同的商业活动，与公司的国外客户进行私自交易，与公司前员工联系，谋划成立与公司业务领域相同的公司。 故英国a.b.c.特选食品有限公司以喻某违反竞业禁止且擅自离职为由，向北京东城区人民法院提起诉讼，请求法院依法判令喻某因违反竞业限制约定，赔偿人民币216000元整，因违法解除劳动合同及聘用合同，赔偿原告15501.41元整，并承担本案的诉讼费用。 北京东城区法院于2009年8月21日开庭审理此案。在庭审中，喻某辩称，其是中国四达国际经济技术合作公司派遣到英国a.b.c.特选食品有限公司北京代表处工作的员工，双方并不构成劳动关系，所以食品公司无权主张喻某解除劳动合同的任何损失。其是因为生病而提前离职，且未给原告造成任何损失。根据《劳动合同法》的规定，对竞业限制进行约定的主体是用人单位和劳动者，且其与食品公司签订的《聘用合同》及《保密承诺书》中所谓“竞业限制条款”缺少竞业限制补偿金的必要内容，违反了法律强制性、禁止性规定，是无效的。喻某在任职期间没有实施任何侵犯商业秘密及从事竞业禁止的行为。 所以本案的主要争议焦点在（1）英国a.b.c代表处的起诉主体是否适格。（2）被派遣劳动者喻某是否可以与用工单位英国a.b.c代表处签订竞业限制条款。（3）喻某与用工单位英国a.b.c代表处签订的竞业限制协议是否有效。 二、法律问题分析 （一）劳务派遣机构，被派遣劳动者，用工单位三者之间的法律关系定性。 劳务派遣作为一种新型的，特殊的用工形式，在近年来，受到许多企业的追捧。其中劳动者通过劳务派遣机构的派遣，到用工单位进行实际的工作。这种涉及到三方性的责任关系由于其复杂性也引起了许多问题。学界通常存在一重劳动关系说和双重劳动关系说。我国《劳动法》对派遣单位和用人单位与劳动者的关系采取的是一重劳动关系说，即只承认派遣单位与派遣劳动者之间的劳动关系，不承认派遣劳动者与用人单位之间的劳动关系。 （二）被派遣劳动者能否与劳务派遣单位签订竞业限制协议？ 1、按法律规定，在劳动争议案件中，法律赋予了存在劳动关系的劳动者及用人单位具有申请仲裁和起诉的权利，所以劳动者和用人单位才是同争议有直接利害关系，适格当事人。iii签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系，主动要求与被派遣劳动者签订竞业限制协议不是劳务派遣机构而是用工单位，但双方之间只是特定的劳务派遣关系，不具备签订竞业限制协议的主体资格。 2、即使劳务派遣机构要求与被派遣劳动者签订竞业限制协议，由于受劳务派遣机构经营范围的影响，双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定，也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣机构经营范围。 3、被派遣劳动者从事的“三性”（临时性，辅助性或替代性）工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用被派遣劳动者，一些用工单位的关键岗位也不可能由被派遣劳动者去任职。因而不能从违法使用被派遣劳动者的角度去讨论签订竞业限制协议可行性，而应当从合法使用被派遣劳动者的角度探讨实施竞业限制协议可行性。 （三）竞业限制协议的成立条件。 根据《劳动合同法》第23条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。