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【摘要】在目前的经济生活当中，委托持股已是一个普遍存在的法律现象，且委托他人担任法定代表人也屡见不鲜，存在较大的法律风险。同时，因笔者近日应某顾问单位的要求，为其拟委托持股及委托他人担任法定代表人等相关事项出具法律意见。为此，笔者认为有必要对此进行简单探讨。 【关键词】委托持股；委托担任法定代表人；法律风险；救济 【写作年份】2010年 【正文】 　　在目前的经济生活当中，委托持股已是一个普遍存在的法律现象，且委托他人担任法定代表人也屡见不鲜，存在较大的法律风险。同时，因笔者近日应某顾问单位的要求，为其拟委托持股及委托他人担任法定代表人等相关事项出具法律意见。为此，笔者认为有必要对此进行简单探讨。 　　一、关于委托他人持股的问题 　　1、委托持股及其法律风险 　　我国《公司法》没有对委托持股的规定，相反，根据《公司法》规定，对公司出资并进而成为公司股东，应记载于公司章程和股东名册之中（股份有限公司只需记载于股东名册），并须进行登记。经登记的股东名册是确认股东资格或股东身份的最终法律依据。也就是说，持有公司股权系要式法律行为，仅就委托持股协议而言，不产生《公司法》上的效力，对公司无约束力。委托人不能基于委托持股关系向公司主张权利或对抗第三人。委托持股的目的是委托人向公司出资并享有相应公司股权，但委托持股本身并不是直接的出资行为，而只是一种出资行为的委托，由受托人代其履行出资。由于委托持股关系不以公司法为基础，而以信托法、民法和合同法为基础，故委托持股将存在如下风险： 　　（1）由于委托持股不能对抗善意的第三人，一旦受托人不能偿还其自身债务，则法院和其他有权机关可据相关债权人的申请依法查封持股股权，并将其用于偿还该债务。 　　（2）如受托人离世，则委托股权很可能将成为继承人争夺继承财产的标的，使委托人的合法利益受损。 　　（3）因委托人并不参加公司的经营和管理，委托人的重大决策权、表决权、分红权、增资优先权和分配权等股东权利实际上均由受托人行使，存在较大的道德风险。 　　（4）受托人的股权转让、质押等行为严重损害委托人的可期待利益，特别是在公司盈利的情形下，但委托人很难控制该行为。 　　（5）对那些故意规避国家法律而产生的委托持股行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。 　　因此，准备或已经采取委托持股方式运行的委托人，一定要做好法律风险的评估工作，有备无患，防范风险。 　　2、委托持股的风险防范措施 　　由于在委托持股关系中，委托持股协议是最重要的法律文件，故对于委托持股的权益保护，一般通过在委托持股协议中对于股东权利义务、股东利益的转移、股权确认权、监督权及其违约责任等内容的明确予以有效防范，具体如下： 　　（1）明确受托人在行使公司重大决策权、表决权等股东权利及其相应的后果。 　　（2）明确受托人因代持股权而可能获得的任何利益，如股利、分红、转让款、清算收入等向委托人转移的方式、期限及其责任。 　　（3）明确在委托持股期限内，委托人是否有权按照一定程序将相关股权转移到自己或自己指定的任何第三人名下。 　　（4）明确委托人有权对受托人持股行为进行监督与纠正，并有权要求其承担损失。 　　（5）明确受托人重大事项的报告义务及相关违约责任等。 　　明确、具体、合法的委托持股协议不仅使受托人按照公司法和公司章程的规定，依法行使权利并履行义务，维护委托人和公司的利益，也将使受托人得到相应的回报。 　　3、委托持股的救济方式 　　如受托人违反委托持股协议的相关约定，委托人也可通过如下方式依法救济： 　　（1）违约责任追究。委托持股协议本质上是民事合同法律关系，当受托方违约时，委托方可以依据协议约定以及合同法的规定，追究其违约责任。 　　（2）股权归属确认。委托持股难以产生公司法上的直接效果，只有在建立委托持股关系时已经告知公司和其他股东并取得书面认可的情况下，才可以在公司法的基础上，尊重委托持股的事实，最终依法确认股权归属。 　　（3）股东责任确认。在发生股东出资责任、侵权责任、股东权利滥用等责任时，须根据行为的过错原因，双方的过错程度等具体情况做出判断，来决定责任的最终承受者。 　　（4）侵权责任抗辩。当委托人利用其对股权的实际控制，通过关联交易损害公司利益而须依法承担责任时，委托人须通过证明对此项关联交易不构成实际控制进行抗辩。 　　（5）处置权及收益权确认。在委托人与受托人因对股权转让、质押等处置权以及股东红利、股权转让收入等收益权的归属问题存在争议时，该权利应归委托人享有。 　　（6）第三人请求权的抗辩。第三人基于对委托人的债权而要