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侵权行为法(教材) 第一编 侵权行为法的一般原理 第一章 侵权行为法概述 第一节 侵权行为的概念和特征 自有人类社会以来，对人身和财产的侵害就是人类社会最常见的冲突之一，从而也是以秩序为重要价值追求的法律着力控制的对象。所以古今中外的习惯法、成文法中都可以见到对侵权行为或详或略的规制。今天，当我们要对这种现象进行概括性描述时，我们必然面对侵权行为这一概念的历史性和客观性。 一、侵权行为的语源 关于“侵权行为”这一概念的表述，西方各国有不同的文字表述方式，但都可以在拉丁语中找到源头。 在法国，侵权行为通常称为“delits”，这个词来源于拉丁语delictum”， 其原意是 “过错”，“罪过”。 在罗马法中，delictum乃指不法致他人蒙受损害的种种行为，译为“私犯”，以区别于“公犯”。 在德国，与侵权行为相对应的词语是Delikt(不法行为)。它被解释为对他人利益的不法的(rechtswidrig)侵害，其与法语词delits同出一源。 在英语中，表述侵权行为的通常“tort”一词，它源于拉丁词“torqutre”，其原意是“扭曲”，“扭弯”，这喻示着侵权行为的不正当性或反常性，也就是说，侵权行为是一种反社会的异常行为。 在这些文字符号中，目前国际上最为通用的是“tort”一词。 以上的语源考察使我们认识到，侵权行为，按照人类长期以来固有的观念，乃是一种为社会规范、社会秩序所不容许的行为，带有反社会性。 中文中作为法律概念的“侵权行为”系一个外来词，它是清末变法图强时随西方法律文化传入中国的，在本国传统法学中没有其语源。当然，中华法系中对侵权行为这种社会现象的调整规范是很发达的。只不过随着中华法系的消亡，这些规范都已成为历史的遗迹。 二、侵权行为的定义 迄今为止的侵权行为定义，根据定义方法和风格的不同大体上可分为两大类。试分述如下。 (一) 大陆法系的定义 在大陆法系，侵权行为的定义实际上是围绕法律条文来展开的，主要采取的是属加种差的逻辑定义方法。因此大陆法系的侵权行为定义，呈现两个显著的特点。其一，侧重于构成要件的规定。按照民法典的体系构想，侵权行为是债的发生根据之一，即当某一行为符合法律规定的侵权行为构成要件时，就在特定当事人之间发生一种以财产给付为内容的民事法律关系(债)。因此，侵权行为的构成要件对这种债的发生具有决定的意义。基于成文法系通行的要件法定主义立场，这些要件必须在法律规定的侵权行为概念中予以确定。其二，在侵权行为的诸要件中，突出了过错(不法性)要件。这一点是由现代民法的基本原则之一——过错责任原则决定的。 法国学者们依据《法国民法典》第1382条和第1383条提出了侵权行为责任的三个要件：（1）须受害人受到损害；（2）加害人有过错；（3）过错与损害之间的因果关系。这是一种概括式的表述方法。 1896年《德国民法典》采取了一种列举——概括式的表述方法，即分别对三种情况作了较为概括的规定：（1）因故意或过失不法侵害他人的生命，身体、健康，自由，所有权或其他权利(第823条第1款)；（2）违反以保护他人为目的的法律（第823条第2款）；（3）以悖于善良风俗的方法故意加损害于他人(第826条)。德国法系的学者们所下的侵权行为定义大都是法律条文的再现。例如，我国学者史尚宽谓：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。” 由于定义给出了侵权行为的识别标志即构成要件，法官只要按照三段论的推理方法，确定案件事实是否符合法定要件，便可作出判决。很明显，这种定义的优点在于规范可操作性较强。因此，忠实于定义并小心翼翼地把握住这些寥寥数语的真实涵义，便成了法官和法学家们的一项重要而又困难的任务。 这种定义以类型化的权利和法益为轴心，注重对权利和法益的保护，但并不大注重适用对象的范围确定性：有些符合其他责任规范要件(如违约行为要件)的行为也可能同时符合法律规定的侵权行为要件，这样，便可能生出责任竞合的问题。 由此看来，这种定义的外延似乎失之过宽。然而另一方面，由于这种定义突出了过错要件，又不能把那些属于无过失责任的侵权行为包括进来，因而往往又对现代社会中的高度危险活动产生的侵权行为（其时当事人往往没有过错）有所遗漏。以致于后来的德国法不得不通过将过错客观化并同时构建一般安全注意义务来弥补这一缺陷。 在中国，侵权行为概念依然保持着大陆法系的传统风格。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这与《德国民法典》的定义方法如出一辙。 （二）英美法系的定义 在英美法中，人们经常提到的是温菲尔德对侵权行为的定义：“侵权责任基于违反法律预先确定的