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试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的“国民待遇”实现 第一节 外商投资的法律保护 　　一、国际上对外商投资的法律保护 　　 国际上对外商投资的法律保护一般适用国际投资法来进行规范。国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范的总称。国际投资法调整的关系，包括:外国投资者与东道国自然人、法人及其他经济实体基于投资所产生的普通商事关系；与东道国基于投资所产生的投资管理和保护关系；与本国机构基于投资促进和投资保险所产生的关系。也包括政府之间以及政府与国际组织之间为促进和保护投资或协调投资关系而缔结双边或多边条约所产生的国际法关系。因此，国际投资法包含有关国内法和国际法两个体系。按照国际惯例，当两者发生抵触时，国际法的效力优先于国内法。国际上对外商投资的法律保护分为三个体系: 　　 1. 投资国鼓励其海外投资的法律保护 　　 海外私人投资利益较多但风险也较大，投资国鼓励其海外投资的法律保护通常包括: 　　 (1)通过国内立法的单方行为或通过与东道国签订双边协定的方式，保护海外投资者的利益。例如，以国内立法或与东道国签订双边税收协定，减轻海外投资者的双重或多重纳税的负担。目前，几乎所有工业国都同发展中国家签订了数量不等的双边税收协定，包括中国对外签订了30个左右类似的协定。 　　 (2)有关政府机构或国家公司向其海外投资者提供各种服务，或者提供风险资金性质的投资参股或贷款。诸如通过驻外使、领馆经济商业机构提供投资情况，疏通投资渠道，交流投资经验，协助投资者队伍分析和咨询，协助同当地企业、银行、主管部门联系等。或通过国家公司和特别基金会、协会等，提供风险资金、技术援助等。 　　 (3)建立海外投资保险制度，并成立相应的机构经营有关业务。这类机构有些也从事上述各种综合性的投资促进活动或经营进出口信贷和担保。一般而言，外国投资者期望的是长期稳定、具有可预见性的投资环境，而这主要取决于东道国法制，因此投资国的上述措施主要是辅助性的。 　　 2．东道国关于外国投资的法律保护 　　 就工业国而言，除日本、加拿大、澳大利亚、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国，多数工业国没有统一或专门的外国投资法或外资法。这些国家原则上实行国民待遇，因而适用于本国投资及其活动的法律和规范，一般也适用于外商投资活动，但有某些特殊的法令或法律中的某些规范有禁止或限制外商投资活动的规定。发展中国家的情况相反，大多数国家有专门针对外商投资活动的外资法，但称谓繁多。有些国家称外国投资法，如巴西、印度尼西亚、智利、阿根廷、叙利亚；有些称投资鼓励法，如马来西亚、韩国；有些称外国投资管理法，如菲律宾；中国则就中外合资企业、中外合作企业、外资独资企业分别制订了3个法律和细则。很多国家也有特定的部门法，如墨西哥的新兴工业和急需工业发展法,特殊工业促进法；中东、北非国家的石油法；中国的对外合作开采海洋石油资源条例。很多国家还有特定地区的外资法，如中国就福建、广东、海南的经特区制定了3个特区法。除了上述基本外资法外，有关外国投资活动的规范还散见于涉外经济法中，诸如涉外税法、进出口关税法、外汇管制法、劳动雇佣法、涉外经济合同法、涉外借贷法、资源和土地管理法等。因此，从广义上讲，外资法是指东道国制定的关于调整外国投资关系的法律、法令、条例、命令、决议等法律规范的总和，其中不仅包含关于外商投资的待遇和保护的实体法规范，也包含对外商投资的审批和管理的经济行政法规范，还包含解决投资争端和程序法规范以及其他性质的规范。 　　 3．关于外商投资法律保护的国际法制 　　 由于各国特别是发达国家与发展中国家之间社会制度和经济技术发展水平的差异，故立法旨意也有所不同。因此，国内法制难以起到全面保护外商投资的安全和利益的作用。特别是在外资待遇、国有化、投资争端的解决等重大问题上的利害冲突，往往不是国内法制所能完满解决的。为了在互利基础上促进国际经济技术合作，有必要诉诸国际法制，以维护有利的投资环境，从国际上对外商投资实行法律保护。 　　 关于外商投资法律保护的国际法制包括几个方面: 　　 (1)双边投资条约或协定。主要是指双边投资保险(保证)协定、相互鼓励和保护投资的协定。签订双边协定是各国的普遍实践，尽管目前双边协定的数量仍然不多。 　　 (2)区域性投资条约。阿拉伯、伊斯兰、东盟、经济合作与发展组织都有相互保护其成员国的海外投资的地区性多边条约。安第其集团有共同投资法典，主要是针对外来投资的。欧洲共同体同非洲、加勒比、太平洋地区69个发展中国家签订了洛美条约，其中有关于促进和保护欧共体在这些发展中国家的投资的规则。此外，其他地区或国家集团也有投资条约或涉及投资的经济条约。 　　 (3)普遍性条约。指发达国家与发展中国家共同制订普遍参与的公约，目前只有《关