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目 录 企业间资金拆借的司法现状以及变革趋势……………12 企业间如何合法借贷………17 央行删除“第六十一条” 企业间借贷管还是不管……21 企业之间如何进行资金拆借………29 企业间资金拆借的司法现状以及变革趋势 一 、企业间借贷的效力认定 企业之间相互借贷，是指银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人其他社会组织之间以及双方均为其他非法人社会组织之间，由于一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润而产生的权利义务关系。 对于企业间借贷，目前并没有明确的有关其合法性的法律或行政法规方面的依据，只是存在根据国家有关的金融规章或政策或者有关司法解释所作的一种判断。司法实践一般认定其为无效。但法院在认定企业间借贷无效时，由于企业间借贷形式的不同而援引不同的依据。 对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷，法院一般认为其违反国家有关金融管理法规（即《贷款通则》）而无效（1）。但是，可能出于对《贷款通则》效力层次的考虑，有的法院也以《合同法》第五十二条第（四）项之规定，认定其无效。（2）有的法院也直接以违反《民法通则》第五十八条第一款第五项关于“违反法律或者社会公益”的规定而确认无效。（3）名为联营实为非法借贷。法院一般根据出借人有无参与共同经营和承担风险来判断到底是否属于真正的联营合作。法院在判决书中多援引《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法[经]发[1990]27号）。由于该司法解释相关条款规定“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”因此，司法实践中，有法院也径直以双方协议违反了有关金融法规为由，确认合同无效。（4）以委托理财形式表现出来的企业间借贷，这类合同一般都有保底条款，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，应以《合同法》五十二条（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。最高院在一起上诉案中确立了上述思路；并且对一审法院以《合同法》弟五十二条（三）、（四）项为依据确认合同无效予以修正。（5）名为买卖债券（但并未进行债券买卖），实为资金拆借。也属于合法形式掩盖非法目的。需注意的是，实践中金融性机构之间的这类实为资金拆借的合同比较常见，法院认定无效援引法律时，则依据《商业银行法》等法律。（6） 此外以投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式，实为企业之间非法借贷的，一般也按照《合同法》弟五十二条（三）项规定确认无效。 由上可看出，对于企业之间借贷，虽然在确认无效上法院的做法一致，但在援引法律上差别比较大。这表明确认企业之间借贷效力法律上的缺失。 关于还款协议的问题。实践中，对于企业之间非法借贷后，当事人又对还款达成协议的，是否应对还款协议效力进行认定有不同意见。一种意见认为，借款合同本身就包括了借款行为与还款行为，法律和司法解释对无效借款合同的处理，包括了对借款人返还本金以及对出借人进行处罚的规定。因此，出借人以还款协议起诉的，仍应对借款合同进行审理，由于借款合同无效，还款协议也无效。一种意见认为，还款协议相对独立，当事人之间结束原非法借贷关系而达成的协议，并确立了新的债权债务关系，应认定为合法有效。最高院在“广西进出口贸易股份有限公司于江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中，认为还款协议因确认企业之间非法借贷所获高息和继续进行借贷，也应认定无效。（7）因为如将还款协议确认有效，实际上是将当事人因无效借款合同取得的高息以及继续借款合法化，是对认定借款合同无效的否定。如果到期之后，双方签订的还款协议，不涉及双方借款合同内容（形式上完全独立于借款合同或者实为企业之间拆借而为的合同），由借款人和出借人、或者出借人指定的个人签（将其转化称企业与自然人之间的借款），则是值得考虑的情形。企业之间非法借贷合同的时效问题。请求确认其无效的，是否适用时效，理论上一般认为不适用。但最高院在以副院长溪晓明为审判长做出的一份判决中认为：“对于合同条款无效的认定，应当通过人民法院或者国家仲裁机关确定，当事人应在其知道或应当知道权利受到损害时两年内，向上述机关提出主张，否则将不受国家法律强制力的保护。” (8)因合同无效，当事人请求返还原物、赔偿损失（如利息损失）的，怎么适用时效，理论和实践上分歧都比较大。在企业借贷中，一般出借人都已出借，借款人也支付了部分款项，即双方都有履行行为。此时的诉讼时效期间，有的法院认为应从裁判确认合同无效次日起算。 (9)如出借人付了款，而借款人没有履行的，怎么适用时效，理论和实践上都有分歧。有的法院认为诉讼时效从合同约定的履行期届满之日起计算；有的法院