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商法学 任尔昕 主编 第一编 商法总论 第一章 商法导论 第一节 商法的概念及特征 一、商的含义 我们可以对商法上“商”的含义做出如下阐释：经商业登记的商主体（商人，主要是企业），在法律规定的范围内，所从事的一切营利性营业活动（商行为）。 二、商法的概念 商法是调整商事关系的法律规范的总称。具体而言，商法是调整商主体和商行为的法律规范的总称。 根据商法的表现形式，商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家制定的以商法典命名的商法。形式意义上的商法着眼于法律规范的表现形式和法律上的编纂结构。主张民商分立的国家，均在民法典之外，依法定程序制定有独立存在、自成体系的商法典。主张民商合一的国家和地区则没有形式意义上的商法。形式意义上商法的内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则及商事公司、票据、保险、破产等基本制度。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不论该法律规范是否以商法命名。其形式包括各种有关商事的专门法规，以及散见于民法、行政法和其他部门法中有关商事的规范，还有有关的判例、规则等。形式意义上的商法只存在于采取民商分立立法模式的国家以及美国，但无论采取民商分立还是民商合一立法模式的国家，都存在实质意义上的商法。在市场经济条件下，一个国家可能没有商法典，但不可能没有有关商事的法律、法规，也就是说，一个国家可能没有形式意义上的商法，但不可能没有实质意义上的商法。 我国立法体例总体上采用民商合一，没有形式意义上的商法，但我国制定有《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》、《破产法》等大量商事单行法，此外还有关于商事登记等方面的行政法规以及其他法律部门中有关商事的规定，它们共同构成我国实质意义上的商法。 三、商法的特征 一般认为，现代商法具有如下特征： （一）营利性 （二）交融性 商法的交融性特征，主要是通过私法和公法的交融、组织法与行为法的交融以及任意法与强制法的交融体现出来的。 （三）技术性 （四）国际性 （五）适应性 第二节 商法的产生与发展 三、近现代商法 （一）法国 国家制定商法始于法国。1673年，法国路易十四颁布了被后世商法学者称为近代法国商事立法起源的《陆上商事敕令》。1681年，路易十四国王又颁布了法国《海事敕令》。1807年，为了反映法国大革命的政治观点和哲学、巩固资产阶级革命成果，法国在其《陆上商事敕令》和《海事敕令》的基础上率先制定了统一的《商法典》，它是近现代社会第一部独立的商法典，开创了大陆法系国家民商分立体制的先河 （二）德国 1871年德国统一后，对商法进行了全面修改，并于1897年5月10日颁布，1900年1月起正式生效。该法典的最大特点是在理论上坚持主观主义原则，即以商人为本位作为立法的基础，商人是商法的中心。 （三）英国和美国 美国《统一商法典》，于1952年公布。 第三节 商法的基本原则与体系 一、商法的基本原则 所谓商法的基本原则，是指反映商法的基本宗旨，对各类商事关系具有普遍适用意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。 （一）商主体法定原则 现代各国一般都制定有大量的强制性规范对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则。它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。 商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；商主体的设立者不得创设法定类型之外的商事组织形式。商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定；当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。商主体内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所做出的特定要求。其二，对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型商主体彼此之间根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点。商主体公示法定是指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易相对人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。正是商主体公示法定原则构成了商事登记制度，构成了商事交易合法性中的主体要件制度。 商主体法定原则是传统自由主义商事交易行为向现代国家干预的商事活动转变的结果，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制度的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。 （二）商主体维持原则 商主体维持原则主要适用于企业，所以亦称企业维持原则，指商法以尽力保证企业作为健全的组织体的存续和发展。企业维持是商法的一个重