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关于股东的派生诉讼制度的调查报告 关于股东的派生诉讼制度的调查报告 调查对象：公司，律师所 调查目的：对现在的股东的派生诉讼制度现实情况及特点，以及制度的不足等方面进行分析，提出相应的防范对策； 调查方法：网上查询，走访 调查地点： 调查时间：2013年8月15日-9月15日 前言： 股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。针对目前的情况进行了一次社会调查，现将情况报告如下： 一、基本情况及特点 （一）调查对象的基本情况 2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤;另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。 （二）我国股东派生诉讼制度的主要特点 1.区分了股东的种类。对有限责任公司的股东没有限制，但对股份有限公司的股东有持股数量和时间的限制。 2.对股份有限公司的股东持股数量和时间的限制，既不同于美日无持股数量的限制，又不同于台湾、德国较高的持股数量(分别为5%、10%)，只规定为1%。在持股时间方面，没有采纳美国的同时拥有股份原则，而借鉴了日本商法第267条的规定,克服了美国同时拥有股份原则的缺陷。而只是规定连续180日以上单独或者合计持有公司股份即可。 3.特殊情况下的直接起诉，不必事先提出书面请求。即情况紧急、不立即起诉将会使公司的利益受到难以弥补的损失。这是因为如果要经过前置程序，就会延误时机，公司的利益受到难以弥补的损失。因此，可直接向法院起诉，不必经过前置程序。这是我国《公司法》中的一大特色即灵活运用这一制度。 二、我国股东派生诉讼制度存在的主要问题 根据前面对股东派生诉讼制度的介绍，股东派生诉讼是为公司利益的诉讼，股东并不能从中直接受益，然而诉讼昰需要成本的，除了少数大股东外，原告股东从诉讼中获得的收益一般来说都远低于其所支出的费用，往往得不偿失。此外，由于胜诉所得归于公司，其他股东也因此受益，这会是股东产生搭便车的心态，所以，理智的股东一般是不会提起股东的派生诉讼的。因此，股东派生诉讼制度要考虑对股东的激励，不然会是该制度丧失应有价值，但过多的激励会导致恶诉，约束不当又会挫伤股东的积极性，因此，既鼓励股东积极提起必要的派生诉讼，又防止恶意股东滥诉而危害公司正常经营成了股东派生诉讼面临的难点。我国新公司法虽然对股东派生诉讼作了较为详细的规定，但对股东的激励机制非常不足，约束机制也不够健全，对恶意诉讼的股东缺乏实际的约束。具体表现如下： （一）股东的诉讼成本负担不明 （二）缺乏激励机制 （三）没有对恶意诉讼股东作出实质性限制 （四）前置程序的“情况紧急”外延不明恶意股东的诉讼。 三、如何完善我国股东派生诉讼制度 新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。 首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。 　第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。 第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。 第四，派生诉讼的既判力问题。 四、构建股东派生诉讼制度对我国公司治理的现实意义 　1.制衡“资本多数决”的滥用。“资本多数决原则”产生于1843年英国枢密院的著名判例Foss V.Harbottle案。这一原则的实质在于在公司内部实行少数服从多数的民主制度,让公司依据持股多数的股东意见,而不是所有股东的意见来作出经营判断,以便有利于公司机关及时作出决策。这一原则对于激励大股东的投资热情、平衡股东间的利益关系、提高公司决策效率具有十分重要的作用,也是股权平等的基本体现。但是,基于“资本多数决原则”,小股东的意志很难得到在实际中的体现