典权、传贳权、不动产质权之比较.docVIP

典权、传贳权、不动产质权之比较 ——兼论中国物权法上规定典权的必要性 刘保玉 陈龙业 张珍宝 　　关键词: 典权/传贳权/不动产质权/物权法 　　内容提要: 典权作为中国的传统法律制度，与韩国的传贳权及日本的不动产质权既有差异，也有一定的相似性;它们在用益功能和担保功能兼具方面，有异曲同工之妙。我国物权法制定中，应保留典权为宜，并应对其加以完善，完善的基本考虑是扩张其适用范围，平衡当事人双方的利益，赋予典权一定的担保功能。立法上不妨借鉴传贳权、不动产质权之长，许可当事人通过约定并经登记设立用益性和担保性并重的典权，此类典权中的规则可以准用不动产抵押权的规定。 　　一、典权、传贳权、不动产质权概述 　　(一)中国法上的典权 　　所谓典权，是指一方依典契支付典价，于一定期限内占有他人之不动产而为使用收益的权利。在典权关系中，出典人将自己所有的不动产交于典权人占有、使用、收益，但保留对该财产的所有权，典权期限届满时可以回赎;典权人支付典价，取得典物的使用、收益权，在典权期限届满出典人不回赎时，即可取得典物的所有权。关于典权的性质，主要有担保物权说、用益物权说、双重性质的特种物权说和买卖契约说四种学说，以用益物权说为目前之通说。 [1] [1]我们倾向于将典权定性为用益物权，但同时承认其亦具有一定的担保功能。 [2] [2] 　　典权为中国传统法律制度，也是目前中国民法中为数不多的一项未受外国法影响的特有制度。中国历史上的典权起源于何时尚未定论，有学者认为，它的产生与田宅买卖制度密不可分，而且在典权的发展脉络中一直处于与质、当、卖不分的混沌状态。 [3] [3]在清末效仿西法修律时，因当时的民律草案是由日本学者志田钾太郎和松岗义正主持起草，误认为中国典权即是日本的不动产质权，故在《大清民律草案》中规定了不动产质权而没有典权;至民国时期，在黄右昌先生主持拟定的民国民律草案物权编中将典权和不动产质权并举规定，并对不动产质权设了一个准用条款：不动产质权中未规定的事项准用关于典权的规定。 [4] [4]在此后的民国民法典中则废弃了不动产质权而仅设典权一章，并将其置于质权和留置权之间，至此典权才真正从习惯法阶段发展到成文法阶段。民国民法中的典权制度至今仍适用于我国台湾，尽管据调查显示目前典权适用的实例并不多见， [5] [5]但我国台湾于近年修订其民法物权编时仍拟保留典权制度并加以完善。 [6] [6] 　　新中国成立后，由于废除了国民党的六法全书，典权制度在中国大陆复归于民间习惯，且由于公有制的推行和立法政策的导向作用，典权的适用也渐趋式微，不过司法实践中对民间的具有互助性质的典权一直是予以承认和保护的。 [7] [7]在当前中国物权法的制定过程中，诸多学者主张将典权纳入其中，梁慧星教授和王利明教授分别主持拟定的《中国物权法草案建议稿》以及法工委拟定的几个物权法草案中都对典权作了规定。但也有学者主张废弃中国传统法上的典权。 　　典权制度在中国古代与近代社会经久不衰的原因，主要是因为典权制度迎合了中国当时社会的需求，有其积极的存在价值：其一，从传统观念的角度看，出卖家产在古代被视为败家之举，为世人所不齿，典权制度正迎合了出典人既需借贷金钱又不愿出卖祖遗之田宅的心理，保全了其“孝道”。其二，中国古代并未形成房地产的规模开发，房屋等不动产资源仍属稀缺;金融业不发达，以不动产保留所有权的而融资的手段和方式欠缺。其三，典权具有极强的实用性和灵活性。一方面，对于典权人来说，他可以以低于卖价的价格取得典物的使用收益，“其权利内容并没有限制，虽无所有权之名，却有所有权之实。” [8] [8]另一方面，对于出典人，他享有回赎权，既可以选择放弃亦可以选择在典物价值上涨时行使回赎权或是要求找贴，这对出典人的权益保护也是比较周到的。 　　(二)韩国法上的传贳权 　　传贳权是韩国民法中特有的法律制度。依《韩国民法典》第303条的规定：“传贳权者支付传贳金，占有他人的不动产，按照不动产的用途使用收益。对不动产的后顺位的权利人有优先取得传贳金的权利。农耕地不能作为传贳权的标的来使用。”由此可知，传贳权是指一方支付一定的价金，占有他人不动产，按照不动产的用途使用收益并对该价金之返还可就此不动产优先受偿的权利。 　　韩国的传贳权制度来自于近代(19世纪60～70年代前后)汉城地区房屋租赁的民间习惯。 [9] [9]“贳”字，在汉语里即为“出租、出借”的意思。 [10] [10]在对“贳”字的解释上，韩国与中国类似， [11] [11] 而“传贳”在韩国语里是经济学名词，指“在一定的期间内向不动产的所有者支付一定的金额，借来使用不动产的关系，在返还不动产的时候返还相同的金额”。 [12] [12]1876年2月11日韩日间签订了“韩日修好条规”(又称“丙子修好条约”、“江华岛条