2013版施工合同示范文本实行后的法律事务问题.pptVIP

四、常见的建设工程施工合同无效或部分无效实例分析 　4、对于必须进行招投标的工程，发包人与承包人签订备案的《建设工程施工合同》后，承包人又向发包人出具《承诺书》，承诺让利，让利金额为工程总价格的10%，该约定是否属于背离合同实质内容？是否无效？ 　　答：承包人在《建设工程施工合同》之外向发包人出具的《承诺书》构成对建设工程价款的变更，明显与《建设工程施工合同》实质内容相背离，承包人出具的《承诺书》因违反《招标投标法》关于禁止招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的规定而无效。 　　实践中，除前述由承包人向发包人出具让利《承诺书》外，发包人还可能要求承包人采取以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设配套设施、签订补充协议虚构承包人工期延误增加合同价格、向发包人捐款等形式作为其中标的条件。该等手段虽有差异，但其实质均系对施工合同实质内容的改变，一旦承发包双方发生纠纷诉诸法院或仲裁机构，承包人作为中标回报向发包人做出的承诺将因违反法律的规定而被判令或裁决无效。 　　　 * 四、常见的建设工程施工合同无效或部分无效实例分析 　 5、承包人与发包人在工程结算时，因一份经济签证发生争议，发包人认为该经济签证中用了技术专用章，要求认定该经济签证无效，应如何处理？ 　　答：在施工合同中会出现各种各样的章，有技术专用章、财务专用章、合同专用章、档案专用章等。章的性质各种各样，比如技术签证文件中盖的一般是技术专用章，经济签证中盖的是财务专用章，所以在不同的文件中盖的章不一样。所以，判断盖章的文件是否有效主要看章的功能范围与文件内容是否相符，但很多工程施工并不规范，经济签证上盖技术专用章也可能发生。因此，本经济签证的效力不好判断。 　　若发包人请求确认该经济签证无效的，可从以下几方面分析取证，首先依据合同约定；若合同无约定的，应根据发包人一贯确认经济签证的方式及发包人参与签证人员作出判断；发包人还可以核对经济签证所对应的技术签证及合同约定等进行分析判断。　　　 * 四、常见的建设工程施工合同无效或部分无效实例分析 　6、在合同没有约定的情况下，工程监理人员签署了经济签证，应如何认定该经济签证的效力？ 　　答：工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力。因此，我们倾向认为该经济签证无效。 　 7、固定总价合同中，发承包双方约定未来合同履行过程中主要原材料价格上涨风险全部由承包人承担，该约定有效吗？ 　　答：实务中分歧较大。有人认为应属有效，有人却认为：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 * 四、常见的建设工程施工合同无效或部分无效实例分析 　8、固定总价合同中，发包人就设计变更与承包人签订了技术签证，承包人要求发包人增加合同价款，该技术签证能否作为承包人要求增加合同价款的依据？ 　　答：固定总价合同中有的承包人想打破固定总价，要求据实结算或增加合同价款。对于此类纠纷，一般情况下法院会认为，固定总价系双方明确约定，双方应遵守该约定，如果打开合同，一般定额价格比合同价格高，并且实践中很多固定总价合同都不符合建委规定的条件，如果都打开也不合理，原则上一般不再打开结算。但如果设计变更改变了原有固定总价指向的合同内容，则原则上应予调整。 　　9、在劳务分包合同中，发包人、总承包人或者工程专业承包人委托劳务分包人负责大型机械和周转性材料的租赁，特别是负责主要材料的采购，应该如何认定？ 　　答：表面上看它可能是委托采购，因为我们知道，劳务分包的料应由发包人、总承包人或者工程专业承包人提供，劳务分包人不应该供料，但现实生活中可能出现发包人、总承包人或者工程专业承包人委托劳务分包人采购材料，2011年北京市发布了《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》，如果所谓的劳务分包合同有这样的约定“承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的”，那就不再是劳务分包，实际上是通过变相的、扩大的劳务分包来规避违法分包的禁止性规定。所以，当劳务分包合同中有这样的内容时，就属于违法分包，这个合同很可能无效。 　　　 * 四、常见的建设工程施工