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在建工程抵押的风险分析及防范措施 一、在建工程抵押的风险分析 1、在建工程抵押权不合法、合规风险。根据建设部《城市房地产抵押登记办法》《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件。的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权，而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。建设部《城市房地产抵押登记办法》规定以在建工程抵押时，抵押合同还应当载明以下内容：1、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》三证的编号；2、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；3、已投入在建工程的工程款；4、施工进度及工程竣工日期；5、已完成的工作量和工程量。在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，抵押权的优先受偿权处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。划拨土地上在建工程抵押的风险经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后标定地价，抵押权人有优先受偿权划拨土地上在建工程抵押建工程抵押权与商品房预售冲突的风险抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，才可以受偿。如果私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向追偿欠税企业应缴的税款。土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风险此时，如果操作不当，将会使的抵押权落空：首先，作为抵押物的土地使用权如果已被法院或其他司法部门查封的，此时银行若到登记机关注销了原登记，却因为抵押物已经被查封而无法办理新的登记。其次，土地使用权虽然没有被查封，但在银行办理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内，抵押物突然被查封，此时，在建工程抵押权登记也无法办理。在建工程抵押办理保险过程中的风险抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。 但根据我国《保险法》的规定，不管在保险责任开始前或者保险责任开始后，投保人都可以向保险人要求解除保险合同(即退保)。虽然抵押权存续期间，保险单正本在保管，但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。另外，根据《保险法》第37条：“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”此时，如果投保人不履行向保险公司的通知义务，作为第一受益人的银行也不知情，保险合同因而被保险人解除或保险人依法不承担赔偿责任，所持有的保险单等于一张废纸。在办理在建工程抵押时必须查看和收集有关证件《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》在确定价值时，应考虑以下方面的因素：1、用于该在建工程实际支出，核对有关支出发票和银行支票存根；2、监理公司出具的监理报告，一定要有明确的工程进度；3、建筑施工单位就该项目出具的完成工程量证明，工程款的受偿情况；4、由于在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程