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招商引资之法律思考作者：罗 鹏?发布时间：2013-10-09 15:41:31?【内容摘要】随着经济发展及建设服务性政府的需要，政府的行政作用不再只限于维护社会的公共秩序以及确保财政收入的消极秩序,?而是向积极的经济发展、公共服务等秩序方面发展。在这种背景下,?各地政府都用“招商引资”这种手段来替代原来以命令强制为特征的行政行为。在政府职能转变实施“招商引资”的实践中，招商引资的优惠、政策等一般有两大类表现形式，一类是政府与投资者签订招商引资合同，另一类是政府以规范性文件、会议纪要等形式单方面作出优惠承诺或政策等（即招商允诺）。 ?然而，政府在具体实施“招商引资”的过程中，如何从法律角度，界定政府招商引资合同与招商允诺的法律性质与法律效力，如何规区分两者等等，现阶段尚无明晰的法律规定，有待探讨与商榷。 ?【关键词】招商引资合同?招商允诺?联系与区别?可诉性 ?一、招商引资合同 ?招商引资合同是在招商引资的过程中，投资者与政府或者政府授权的有关部门签定的约定双方权利义务的合同。其显著特征就是，合同的一方必须是政府或政府授权的有关部门。这一特点使得招商引资合同与行政合同很相似。 ?（一）?招商引资合同的性质 ?目前，我国没有法律法规对招商引资合同的性质作出明确的界定。在理论界，对“招商引资”的合同性质也说法不一，主要有以下三种说法。 ?1、行政合同说 ?这一种观点认为，招商引资合同是属于行政合同。理由如下：第一，合同一方当事人是政府或者政府授权的有关部门，在合同的内容里也有政府运用行政的手段，为投资方提供“超国民待遇”的服务或给予对方优惠政策。第二，招商引资合同中的双方不是平等的民事主体。 ?2、民事合同说 ?该观点认为：招商引资合同中的签约主体双方虽然不是平等的民事主体，但是在合同的签订过程中双方是通过协商后，才最终签定互利共赢的招商引资合同的，这是完全符合民商事合同的构成要件。因此，可以这么认定，在签招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，所以此合同应该是民事合同。如果出现纠纷，应适用《合同法》及相关民事法律、法规来解决。 ?3、混合说 ?此观点认为：招商引资合同的性质既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，应属于兼有行政、民事行为的诺成性混合性质合同。 ?上述三种观点，各说各有理。笔者认为，要想对招商引资合同的性质有很清晰的认识，首先必须对民事合同与行政合同之间的区别进行剖析。 ?（二）民事合同和行政合同的区别 ?1、国外立法、判例与学理。行政合同与民事合同的区分是比较困难的，和需要适用法律与程序问题是密切相关的。在国外，对于行政合同和民事合同的辨别是有不同的做法。 ?英美法系的国家并不是严格区分公私法，涉及政府机关作为一方当事人的合同统称为政府合同或采购合同，采用形式主义的认定标准，但是在司法中，并不明显区分是行政争议还是民事争议，而统一适用普通法，平等的保护公共利益、私人利益。在适用法律程序方面，都是采用民事程序解决的，但是有政府采购合同的特殊规则辅助。 ?大陆法系的国家，由于公私法区分严明，因此行政合同与民事合同适用不同的法律规则和纠纷解决机制。在法国，行政合同是由行政法院管辖并适用公法规则。行政法院通过判例确定了行政合同三个识别标准：其一，当事人一方必须是行政主体；其二，合同内容是为了直接执行公务或履行公共服务；其三，合同超越私法规则。当然，法律也通过列举式的规定，直接规定了公产占用合同、公共工程合同、公共采购合同、公务特许合同等行政合同。 ?德国行政程序法规定，行政合同是一种建立、变更和消灭公法领域法律关系的合同，识别标准是合同的性质应根据合同的内容确定，特别是合同约定的给付义务和履行义务是否具有公法性质为根据，当依合同内容无法判断合同性质时，行政法院参酌合同目的。[①] ?日本理论界的通说认为，行政合同具有三个特征：第一，以公法上的效果为发生为目的；第二，对等当事人的意思表示一致；第三，因相反方向的意思一致而成立。其中行政合同与民事合同的区别主要是看第一点。也有部分人主张主张抛弃公、私法划分的理论，把作为实现行政目的的手段而缔结的合同都称为行政合同。 ?葡萄牙则通过立法明文列举行政合同，具体有：公共工程承揽合同、公共事业特许合同、公共工程特许合同、公产专用合同、公产开发合同、博彩经营特许合同、继续供应合同及为直接公益提供劳务的合同。 ?各国对于行政合同的辨别标准与法律适用各有各的特色，也是处于不断的变化中。采用单一的抽象标准往往很困难。例如，在招商引资合同中，就夹杂着民事、行政成分，难以通过某一抽象的单一特征来识别的，所以大多数国家都采用复合标准来区分。比如，通过审判经验与判例来确定。还有的国家，在立法中对部分行政合同以列举式规定。 ?2、我国立法、司法解释与学理。在我国，立法中并未确立行政合同这一制