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浅议侵权法的定位 　　苗新 　　摘 要：侵权法的本土化至少应该在符合民法基本理念的基础上进行。侵权请求权的主要性质给付请求权，侵权之债因事实行为而产生，行为包括不作为，因此有些看似是事件的实际上是行为。侵权责任离不开侵权行为，立法的主要内容肯定是各种侵权行为模式。侵权法定位在行为法，不仅保持了法律制定的传统而且符合民法理论体系。无论侵权法如何发展，侵权行为是债产生的原因。对受害人保护的边界是绝对权受到高风险的侵害，而不是无边界的“福利”，法律并没有偏重哪一方，而是使遭受实际不公正的受害者在法律上得到公正。 　　一、侵权法的名称反映侵权法定位 　　对于侵权法的名称有“侵权法”说、“侵权行为法”说和“侵权责任法”说。 　　侵权法是救济法，是对权利人的救济。然而救济法的性质并不能得出侵权法以法律责任为中心即“侵权责任法”。更何况侵权请求权的主要性质给付请求权。首先，民法、刑法等基本法律也可以说是对权利人的保护，诉讼法也是救济法。其次，救济法的定位，决定了法律是从权利人的角度进行描述。而“责任”的承担者是侵权人，即不法行为人，“侵权责任法”的理念，显然是从不法行为人的角度进行描述，侵权责任法规范也必然是假定、行为模式和后果的组合。第三，法律的命名应该简明易懂，国民看到法律名称就知道是规范什么社会关系的，或者法律保护或规范的对象。前者如民事法律、刑事法律，后者如未成年人保护法、国家机构组织法。第四，侵权责任法的命名和定位，不仅应该考虑对《民法通则》的继承，更应该放眼未来民法典的合理构建。支持“侵权责任法”的命名，多少是考虑我国《民法通则》将侵权行为规定在民事责任一章，是民事责任的一种类型，一些学者认为应该继受这种传统，侵权责任法构成将来民法典的民事责任的组成部分。那么，如果考虑立法的成本，可以预见在债编中不对侵权行为进行规范。那么可以说对传统民法的体系构成了挑战。最后，侵权法不能不当的扩大其调整对象，不是所有侵害权利的行为都由侵权法调整。持“侵权责任法”说的学者实际上是否定侵权是债的一种。 　　侵权是债之一部。虽然侵权与合同之债相比较，存在着明显的区别：一是合同行为是法律所鼓励的合法行为，决定了合同法的目的在于保障交易关系,保护交易当事人的合法权益。合同法贯彻合同自由原则，只要合同内容不违反法律禁止规定及所谓“公序良俗”，便承认其效力。而侵权行为则是侵害他人财产、人身的行为，是法律所禁止的行为，侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的。在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，但损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行性的特点。二是责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效、免责条件等方面的规定上是各不相同的。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。然而这些区别是合同之债与侵权行为之债的区别，并没有构成债的本质的破坏。欲否定侵权之债的性质，应该从物权和债权、绝对权与相对权的区别的角度进行分析，可以看出合同之债和侵权之债的共性。一是当事人的特定性;二是内容上的处分性;法律并不禁止侵权之债的权利可以处分;三是客体上的行为性，二者的客体都是给付行为;四是效力上的非排他性，侵权之债的权利人不具有优先受偿权;五是实现方式的相对性，必须都要向相对人请求，需要相对人协助实现其权利;六是可让与性，虽然侵犯人身权的债不能让与，但同样合同之债也不允许让与人身权，故非合同之债和侵权之债的区别，实乃绝对权性质使然。 　　至于“第三人侵害合同”破坏了债的相对性，以及“侵权突破了债的相对性”一说也没有根据。第三人侵害合同债权仅仅破坏了合同的相对性，而对侵权关系来说仍然是相对的，因为侵权行为以有损害为构成要件，行为造成损害就形成了具体的相对的关系。尽管物权是绝对权，但是侵害物权产生的损害赔偿请求权绝对是债权，而排除妨碍、消除影响却是根据物权的效力产生的物权请求权。 　　所谓“传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。”的结论也十分鲁莽。这里所谓“传统债法体系”指代不明。近代资产阶级革命时期大陆法系国家的民法典确实以合同为中心，而此后大陆国家以大量的判例对民法典进行了补充，侵权法是以判例的形式发展起来的，因此不能仅仅看法典就得出传统债法体系的轮廓。 　　王利明教授认为，法律规范的功能决定法典化中法律的概念乃至制度架构。如上所述，既然侵权法是救济法的功能定位，不能得出侵权法是侵权责任法的结论，那么需要构建一个合理反映这种定位的名称。笔者认为，侵权法或侵权行为法都可以反映这种定位，而且符