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劳动争议的预防及应对 昆明市劳动和社会保障局 杨信德 一、劳动争议 （一）劳动争议 劳动争议是指基于用人单位和劳动者之间建立的劳动关系，因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷 。 《劳动争议调解仲裁法》第二条：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： 1、因确认劳动关系发生的争议；（确认之诉—劳社部发（05）12号） 2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； 3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（《职工奖惩条例》已于08年1月15日废止） 4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； 5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； 6、法律法规规定的其他劳动争议。 （二）《劳动合同法》及《条例》新的规定及变化 1、受《劳动合同法》调整的主体进一步明确和扩大。 《劳动法》第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。（《条例》N3—会计师事务所、律师事务所、基金会） 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 《劳动合同法》第96条：事业单位实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。（《人事争议处理暂行规定》 ） 国家机关编外人员已进行清理，目前问题较多的是医院、学校等事业单位。  9、违约金的规定。（之前无禁止性规定。法N23、N24、N25除培训费用、竞业限制保密协议之外，不得约定违约金）竞业限制、保密协议—权利义务对等。培训（飞行员案） 10、额外支付一个月工资（按劳动者上个月的工资标准确定）＝提前30日代通知金（法N40，《条例》N20） 11、（违法）解除、终止劳动合同的后果。a（法N48违法解除，劳动者要求继续履行—应当履行；不要求履行或无法履行，按N87二倍支付赔偿金）b解除终止后，出具证明书，15日内办理档案及社保关系转移手续，经济补偿在办结工作交接时支付。 12、劳务派遣。（之前国家无任何“劳务派遣”的相关规定，《劳动合同法》专章进行了规定N57-N67） a劳务派遣单位的资质要求； b劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施； c劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；  d劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；在被派遣劳动者无工作期间，应按最低工资标准，支付报酬； e被派遣劳动者在出现可解除情形时，用工单位可以将劳动者退回劳动派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 f劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。（《调解仲裁法》N22） 13、非全日制用工——劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日，用工可以随时终止，可以不支付经济补偿。 减少、避免出现以“劳务派遣”、“非全日制用工”、“劳务协议”等形式行劳动关系之实的情况。  （三）常见的争议类型及具体诉求 常见争议类型：1、确认劳动关系； 2、履行劳动合同争议（含劳动合同变更、解除、终止、奖惩等）； 3、工资争议（工资的克扣、拖欠，工资标准，加班工资的支付）； 4、社会保险争议； 5、福利待遇争议（主要为奖金、津贴、提成等） ……  常见的诉求：1、支付未签订劳动合同的双倍工资； 2、缴纳（补缴）社会保险； 3、支付工资及加班费； （以上三项在每个仲裁案件中基本都涉及） 4、支付经济补偿或签订无固定期限劳动合同 ……  （四）预防劳动争议措施 Ⅰ建章立制 1、制定规章制度常出现的问题： a内容、条款及制定程序违反国家有关规定； b可操作性不强，条款照搬《劳动法》等规定； c内容缺失，不全面。 2、制定规章制度应注意： a企业规章制度的内容必须合法 ; b企业规章制度的内容必须具体；（行为模式＋后果）（“重大损失”） c企业规章制度的程序必须完备 。（告知） 同时，企业规章的效力不能溯及既往，即企业规章只对其发布实施之后的人或事产生效力，而不是逆溯到以往，除非企业和劳动者另行特殊约定承认后来实施