按揭、抵押善意取得读、预告登记问题.docVIP

【核心观点】 具备“善意取得”条件的抵押登记效力不受抵押物实际权属关系的限制；只有在涉及按揭贷款法律关系时，预购房的抵押用途才会受到特别限制；以在建房屋设定预告登记性质的抵押时，具有限制、排除抵押人对该预告登记抵押物进行再处分的功能；预告登记不能直接转化为本登记，在实务中应当注意对登记转换期间的合理运用。 21套别墅的抵押风波 ??　　1995年7月，方信房地产公司与华东三峡公司签订了21份《皇府别墅房屋预售合同》，约定由华东三峡公司预购其开发的“皇府别墅”21套。合同经公证处公证并办理了预售登记，后华东三峡公司向方信公司支付了20万元房屋预购定金。 ??　　1996年7月，华东三峡公司与中国投资银行上海浦东分行签订抵押合同和人民币资金借款合同，约定：华东三峡公司向投资银行浦东分行借款人民币1000万元，华东三峡公司以所预购的皇府别墅中的10套作为抵押担保。 ??　　此前，华东三峡公司曾于同年3月和10月将其所预购的部分房地产抵押给农行虹口支行，用于对京申公司向农行虹口支行的两笔借款提供抵押担保。该抵押合同亦进行了抵押登记，并由有关登记部门出具了房地产其他权利证明。 ????为配合华东三峡公司的融资，方信公司曾于1995年9月出具承诺书：华东三峡公司对系争21幢别墅拥有全部产权及处置权。1996年6月，华东三峡公司致函方信公司称，因北京农大项目融资一事未能实现，现将方信公司于1995年9月开具的承诺书退还，有关皇府别墅的预售合同，因公司融资项目未能落实，待请示三峡总公司后再行协商履行或终止事宜。1997年9月，三峡总公司通知华东三峡公司：同意华东三峡将21幢别墅退还方信公司。 ????此后，在涉及投资银行浦东分行与华东三峡公司抵押借款合同纠纷案及农行虹口支行与京申公司的抵押借款合同纠纷案等诉讼中，法院均确认有关银行债权人享有对皇府别墅的抵押权。方信公司获知其房地产存在被行使抵押权的风险后于1998年提起诉讼，请求确认华东三峡公司在预购期间为各宗借款合同所提供的抵押担保及其所签抵押合同无效并确认争议房地产权属归其所有。? 【法义精研】 问题一：未获房产证是否影响抵押 ????本案中的抵押物具有特殊性即其为在建的尚未交付的预售房。由于在建房屋是尚未建成的且没有被特定化的房屋，这就决定了购房人在客观上不可能取得对该在建房屋的实际控制和管理权，在建房屋的所有权从理论上来讲此时是由开发商享有的。由于在建房不能取得像房产证那样的权属证明，故单纯依据担保法、房地产管理法的规定似乎在建房不得用于设定抵押登记。 ??　　但是，最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第四十七条明确规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这说明，即使购房人尚未取得在建房屋的所有权，只要办理了抵押物的登记，其设立的抵押权依然有效。物权法新设了“预告登记”制度，对诸如在建房屋的抵押等行为给予了直接的立法保护。因此，为了保障将来能够实现抵押权，当事人可申请设定预告登记。 ??　　本案中，有关银行债权人的抵押权之所以应被确认为有效，是因为预购人华东三峡公司将预购房设定对外抵押处分时，获得了开发商即所有权人方信房地产公司的授权，方信公司的承诺书明确载明：华东三峡公司对系争21幢别墅拥有全部产权及处置权。这一“承诺”的直接法律后果就是向第三人（各银行债权人）确认了华东三峡公司对抵押物享有完整的处分权。同时，假如方信公司否认这种“授权”的效力，则各银行债权人依据合同法及物权法所设立的“善意取得”制度亦可享有抵押权。因此，方信公司的第一项理由显然是不能成立的。 问题二：担保有无特定用途限制 ??　　方信公司主张本案抵押合同无效的另一个理由是，该抵押物为预售商品房，对此类性质的房地产只能为偿还银行的购房贷款的特定用途才能进行抵押担保。 ??　　笔者认为，方信公司的主张是否成立取决于预购人华东三峡公司是否以此预购房办理按揭贷款，只有当预购房涉及按揭贷款时该类不动产的抵押用途才必须特定化，否则以在建房屋进行抵押的，不存在用途受管制的法律空间。之所以在办理按揭贷款时预购房抵押用途应受到限制，是因为按揭制度的基本原理要求任何一项按揭业务必须由以下六大合同法律关系构成：购房者与开发商之间的购房合同法律关系；购房者与按揭银行之间的按揭借款合同法律关系；购房者与按揭银行之间的房地产抵押合同法律关系；开发商与按揭银行之间的保证担保合同法律关系；购房者与按揭银行之间委托划款合同法律关系；开发商与按揭银行之间的项目融资按揭业务合作合同法律关系。 ??　　上述合同关系最先产生的是第6项，这是一切按揭业务能够实施的基本平台；第1项中的购房合同是按揭法律关系所要保障实现的目的；按揭是保障购