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对养老服务协议几个法律问题的探究 滕传枢 一、前言 老龄事业在我国是新兴行业。1996年全国人大常委会通过了第一部《老年人权益保障法》，2008年国家制订了社会养老的行业标准《老年人社会福利机构基本规范》，2013年才制订了《养老机构设立许可办法》和《养老机构管理办法》。因此，从立法到实践，社会养老特别是机构养老尚处于起步阶段。 《养老机构管理办法》规定“服务协议示范文本由国务院民政部门另行制定”，可是至今尚未制定出来。我看过北京、上海等省市以及百度文库、第一范文网等网上的示范文本，五花八门各有千秋。其中，北京的示范文本是最早（2008-10-27）发布的，是北京市律协合同法专业委员会的律师在市民政局的委托下，经过一年多的调研，制定出了A、B、C、D四类示范合同，由市民政局向社会发布，推荐养老服务机构使用的。这个示范文本，对入住程序、服务项目、收费、各方权利义务等主要事项进行了19个方面的统一规定，特别是对原先老人外出受限制、生病或摔伤及老人欠费等问题，在合同范本中得到了较好解决，对全国养老服务协议的规范，起到了重要的作用。 但纵观各地的示范文本，早的至今已延用了七年多，晚的也已有三四年，感到仍不够完善，有些法律问题特别是合同主体值得推敲，有些内容已不适应新的形势变化和新的法规要求，有必要进行修订和完善。所以提出以下管见，供业内行家探究。 二、关于养老服务协议的名称 有两种叫法，一是“服务协议”；二是“入住合同”。其实两者意思都是一致的，只是用哪种较为规范和贴切的问题。一是应该考虑词意和使用习惯，二是应该符合法规规章的规范性用语。 仅管“协议”与“合同”是同义词，但在使用习惯上，一般是涉及债权、物权的称合同，如“商品房买卖合同”而不称“商品房买卖协议”；涉及身份、服务等关系的称“协议”，如“离婚协议”一般不称“离婚合同”。 《老年人权益保障法》第四十七条规定：“ 养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议，明确双方的权利、义务”。 《养老机构管理办法》第十一条规定：“ 养老机构为老年人提供服务，应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议”。 由此可见，养老机构工作的核心是“服务”，而不是“入住”（仅管也有入住）；“入住”习惯用于宾馆、酒店（仅管也有服务）。既然法律法规都使用“服务协议”这个概念，我们不妨把它视为一个特定概念，也就是规范性用语。养老服务协议由于主体和服务内容的特殊性，属典型的要式合同，故必须讲究从形式到内容的规范。 三、关于养老服务协议的主体 这是一个全国范围内尚未理顺清楚的难题。目前，全国各地的养老服务协议均把协议的主体列为三方：第一方（甲方），为养老机构；第二方（乙方），为“入住老人”；第三方（丙方），名目就繁多了。如称为“亲属或本市担保人”（百度文库、第一范文网），或“付款义务人，包括但不仅限于乙方法定赡养义务人、监护人、其他亲属、原工作单位或其他自愿负担乙方入住费用的单位或个人”（北京、海南），或“担保人”（上海）等。 （一）焦点是乙丙两方主体特殊性和相互关系未明确与理顺 1、关于乙方主体 多数养老服务协议范本没有考虑到乙方（入住老人）实际存在法律上划分的具有完全民事行为能力人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人三种情形，多按照具有完全民事行为能力人来考虑和设计。特别是没有考虑到当今社会上出现越来越多的阿尔茨海默病（老年痴呆症病）人 ① 的实际情况。这类老人占目前入住老人相当比例，今后还将不断升高。他们不能以自己的行为取得行使民事权利、承担民事义务的资格，理应属于法律规定的无民事行为能力人（病情严重者）或者限制民事行为能力人（病情较轻者）。 如果把这类人按照具有完全民事行为能力人来考虑和设计，就会导致合同中描述的乙方行使权利承担义务的行为成为虚假，导致合同中其他一些条款，不能实际履行。因而难免引发争议，从而影响养老机构的正常运行。 《北京市养老服务合同(D类)》是唯一专为老年痴呆症病人入住养老机构而设计的，但未能明确他们与丙方在个人身份上的特殊法律关系。在合同最前面注明：“此种情况下，丙方是本合同的付款义务人同时也可能同时是入住老人的监护人”。“付款义务人”这个概念在合同中的法律属性和法律地位是不明确的。在合同内容中却让“付款义务人”与连合同签约人都不是的“乙方监护人”，共同完成对乙方的付款、监护、照顾、管理等权利义务。这样设计，导致行使这些特别权利和承担这些特别义务的行为缺乏法律依据。用“也可能是”这样不确定的词语来界定合同当事人，自然也是合同语言之大忌。另外，北京市的养老服务示范合同，仅仅因为乙方主体的民事行为能力和经济能力的差别，就分为四套大同小异的版本，使用起来不仅麻烦，还难免埋下“乱”的伏笔。从操作上看，D类范本“乙方被依法确认为不具