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涉港澳民商事司法协助中调查取证问题探究 冯霞? 摘要：证据是当事人维护自己民事权益的武器，是法院查明案件事实真相的手段，是使裁判具有公信力的基础。未经同意，一国不得在其他国家境内从事调查取证的行为。区际调查取证是指在一国内跨法域的调查取证活动。与国际司法协助中的域外取证主要区别在于不涉及到主权对抗问题，但仍然会有各法域取证制度的差异。中国内地、香港和澳门三个法域之间迫切需要设立有效的协调机制，以规范相互调查取证的途径、方式以及应当遵循的原则。 关键词：法域 调查取证 海牙取证公约 调查取证是指产生民商事纠纷并引起诉讼后，为查明纷争的事实而进行调查、搜集证据的活动。它是民事诉讼得以正常进行的必要程序。调查取证，是国家司法主权在诉讼程序中的体现，具有严格的属地性。众所周知，大陆法系的国家采取“纠问制度”下的取证制度，即法官依职权亲自搜集事实，听取证人和鉴定人的陈述，审查司法文件保全证据，而当事人仅起辅助作用。普通法系国家则实行“抗辩制度”下的取证制度，即当事人负有获取并提供用于审判证据的义务，法院不起主导作用，“只是在当事人之间不能达成协议时才介入”。因此，如果一国内各法域存在这两种制度的对立，那么区际调查取证将是极为复杂和困难的程序。由于中国内地与香港、澳门存在着两大法系证据制度的冲突，三个法域证据规则的差异及证据法的严格属地性，使得每一法域的主管机关不能或难以直接在其他法域进行调查取证活动。 一、内地与香港地区之间的相互调查取证的司法实践 在1997年7月1日香港回归之前，英国是1970年《关于从国外调取民事或商事证据公约》（以下简称海牙《取证公约》）的成员国，而中国于1997年7月3日加入海牙《取证公约》，因此，在1997年7月1日香港回归之前，内地与香港地区之间的域外调查取证参照最高人民法院外交部司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》办理。香港回归祖国之后，由于中国香港与中国内地属于同一主权国家的两个法域，彼此之间的域外调查取证不应再适用1970年海牙《取证公约》，而应当依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条香港特别行政区与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。（2）律师取证。律师取证为香港法律允许，因此，在香港地区调查取证时多采用该方式，或者由香港律师代为完成，或者由当事人的内地律师以私人身份进入香港地区调查取证。早在1981年，中华人民共和国司法部就开始委托香港律师办理港澳同胞回归祖国处理民事法律事宜的有关证明，曾在1985年、1987年和1991年先后委托49名香港律师办理此业务，而最高人民法院对司法部的有关通知及时进行了转发，要求全国法院办理有关证明时参照执行，在司法部和最高人民法院的共同努力下，内地与香港律师之间的协助日益加强，并在此基础上，由司法部批准在香港设立了“中国法律服务（香港）有限公司”，大大方便了两地之间的协助，香港律师不仅办理了大量的香港居民到内地处理民事法律事宜所用证明，还办理了大量的香港公司、团体等到内地处理经济方面的法律事务所需的各种证明文书，以及香港公司在内地法院诉讼、仲裁机关仲裁所需的各种证明文书。（3）委托驻港机构或香港本地群众团体甚至私家侦探社等代为取证。（4）司法人员直接到香港取证。内地法院在审理涉港澳案件时对其中特别重大或情况紧急的案件往往委派法院工作人员以经商、旅游、探亲等名义赴港取证。（5）通过中华人民共和国司法部委托的香港公证律师代为办理有关公证事宜。 2001年最高人民法院颁布的《证据规定》）第11条第1、2款规定了“域外证据公证证明制度”，即无论是在我国领域外形成的证据，还是在我国领域内的港澳台地区形成的证据，都应提供公证和认证手续。但并没有阐明具体的证明方法。对于在香港地区形成的证据其证明手续，规定在司法部关于委托香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要公证的几个通知中。1995年中华人民共和国司法部颁布的《中国委托公证人（香港）管理办法》（以下称〈办法〉）第3条规定：“委托公证人的业务范围是证明发生在香港地区的法律行为、有意义的事件和文书；证明的使用范围在我国内地。”2000年司法部对上述《办法》作了进一步修改和完善，使委托公证制度更加规范化。委托香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要的公证，具体主要涉及以下事项：（1）凡发生在香港地区的法律行为，有法律意义的事实和文书的公证事宜；（2）公证机关在受理内地与香港公司、企业签订的经济合同时，如有需要，可要求港方当事人提供由司法部委托的香港律师就该公司、企业的登记注册记录、银行资信、银行担保、企业纳税等方面出具证明；（3）香港同胞因婚姻、财产纠纷在内地人民法院诉讼时，提交给人民法院的