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国有股权行政划拨的法律分析 文：刘乃进，国浩律师（天津）事务所。如需转载使用，请注明出处。 本文所讲国有股权行政划拨是指国有股权的无偿划转，现行法律框架下，其法律及政策依据主要有： 1、《中华人民共和国企业国有资产法》，全国人民代表大会常务委员会制定、发布，自 2009年5月1日起施行。 2、《企业国有资产监督管理暂行条例》，国务院制定、发布，自2003年5月起施行。 3、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》，国务院国资委制定、发布，自2005年8月29日起施行。 4、《企业国有产权无偿划转工作指引》，国务院国资委制定、发布，2009年2月16日起施行。 5、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》，国务院国资委、中国证监会制定、发布，自2007年7月1日起施行。 此外，国务股权的无偿划转还应符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规的规定。 二、法律适用范围分析 1、《中华人民共和国国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》是国有资产管理领域概括性、综合性法律规范，既适用于国有资产的无偿划转，也适用于有偿形式的国有资产产权变动。 2、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》专项适用于股份有限公司国有股以外的企业国有产权无偿划转。 理由为本“办法”第三条之规定： “各级人民政府授权其国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业国有产权无偿划转适用本办法。 股份有限公司国有股无偿划转，按国家有关规定执行。” 3、《企业国有产权无偿划转工作指引》是专项适用于中央企业及其子企业无偿划入（划出）企业国有产权的操作指引。 4、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》对国有股东持有的上市公司股份的无偿划转进行了规定。 从国有股权分类角度，结合前述规定，综合分析可知： 第一、全民所有制企业、有限责任公司中的国有股权的无偿划转直接适用《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》即可，其中中央企业及其子企业的无偿划转还需依据《企业国有产权无偿划转工作指引》进行操作； 第二、已上市的股份有限公司中的国有股的无偿划转，适用《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》； 第三、未上市的股份有限公司中的国有股的无偿划转，尚无专项法律规范进行规范； 第四、按一般法律逻辑讲，未上市的股份有限公司中的国有股的无偿划转，因无专项规定，故应适用《中华人民共和国国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》中的原则性规定，并可参照《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》执行，具体操作程序上，《企业国有产权无偿划转工作指引》具有重要借鉴意义。 三、无偿划转的主体分析及划出方、划入方、被划转企业概念分析 《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条规定： “本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。 国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《中华人民共和国公司法》的有关规定。” 据此，并结合该办法其他规定可知： 第一、国有股权的无偿划转只能在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间进行，国有控股企业及其他含有非国有成分的企业之间不能进行无偿划转。 第二、实践中，划出方、划入方、被划转企业等概念容易混淆，且概念的准确理解对法律的准确适用有重要意义，故在此作简要分析： 我们假定A持有B公司股权，欲向C无偿划转，则其中A为划出方，C为划入方，B为被划转企业。按办法的要求，A、C应为符合前述主体要求的政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司，B公司则不受此种限制。 四、无偿划转的程序 根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的要求，国有股权无偿划转的一般程序性要求为： 1、进行可行性研究，并出具可行性论证报告。报告应阐明：被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；被划转企业的财务状况及或有负债情况；被划转企业的人员情况；划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策，等等。 2、按内部决策程序进行审议，并形成书面决议。根据划入方（划出方）主体不同，分别由总经理办公会或董事会审议，涉及职工分流安置的，应经被划转企业职工代表大会审议通过。 3、审计或清产核资，作为无偿划转的依据。该工作应聘请具备资质的专业中介进行。 4、划出方就无偿划转事项通知其债权人，并制订相应的债务处置方案。 5、签署无偿划转协议。 6、进行帐务调整，并办理产权变更。 在履行前述一般性程序时，以下几个问题需要注意： 第一、上市公司国有股的无偿划转程序应按《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的要求进行，但程序基本一致。 第二、划出方就无偿划转事项通知其债权人一事，应给于特别重视