陈亚民 辽宁泰来律师事务所 一.docVIP

权利与义务之争 -----对释明权的思考 一、释明权的涵义 释明权，又称为阐明权或阐释权，源于德语(Aufkl—aerung)。释明主要产生于18到19世纪的自由资本主义时期，当时由于文化和思想都比较自由，受此影响，许多国家在诉讼体制上以当事人主义为主导，实行辩论主义，排斥国家对私权的干涉，法官处于消极的地位。但随着国家体制转变为垄断资本主义，为了防止由绝对的当事人主义诉讼模式所带来的当事人在诉讼中的放任和将辩论主义绝对化，于是就在法条中规定了“释明”的内容，所以释明权就成了实现民事诉讼制度目的的修正器。 释明原意是指使不明确的事项变得明确。在外国法中释明的涵义还包括：当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；促使当事人提出证据。由此可以看出，释明的内容不仅仅限于质询和敦促当事人对于事实的主张，还包括敦促当事人进行举证的活动。 二、释明权的理论探析 (一) 释明权的范围 释明权的范围是指就一般情况而论，哪些情形法院应行使释明权。(1)当事人的声明有不明确的，应予释明。 (2)对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。(3)诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充。(4)通过释明，使当事人提出新的诉讼资料。释明权就是法院所享有的具有上述四项内容的职权，属于法院诉讼指挥权的一种。 释明权是法官对当事人进行询问，要求他们作出解释说明的权限。它一方面涉及的是法官和当事人之间的相互意思沟通，即法官如果没有听懂当事人的主张，就应该主动发问，一直到了解了当事人的意思为止。释明权另一方面的内容则与辩论原则中“当事人未作主张的事实法院不能认定”这一要求存在着一定的关系。在辩论原则下，当事人对于应当主张的事实如果因为某种原因而没有提出，法院应当根据当事人的主张责任判定他败诉，而在这种情况下，往往意味着对实体正义的违反。此时如果法官行使释明权，暗示当事人提出应主张而未主张的事实，或者促使他就某个问题进行举证，就可以免于或减少这种危险的发生。尤其在世界上的许多国家并没有实行强制律师代理制度，诉讼实践中很多案件都没有代理律师而只有当事人本人，还有的是只有一方有代理律师而另一方没有，双方的力量失衡，这样法官的释明权就显得更加重要，但是法官释明的结果总是意味着对一方当事人的援助，因此过分或明显地行使这种权限可能会产生对审判公正的怀疑。 (二)释明权的价值 诉讼作为公民寻求法律救济的渠道，本身应具有公平、正义、效率等等价值，而释明权正是法官在诉讼中所进行的活动，因而它所追求的价值应当与诉讼同一。 1． 公平价值。将当事人有必要知晓的程序事项或者权利事项告知有关当事人，或 者向当事人就有关法律上的事项进行发问或晓谕，以此来提醒、启发当事人对其所提出来的诉讼资料予以澄清、补充或修正既能够给予弱势群体以适当的救济，有利于实现诉讼双方实质的平等，促进公平的实现，又能使当事人及时了解法官形成心证的过程，从另一层次上使法官和当事人之间形成了信息的平等。 2． 正义价值。公平和正义本来就是相互伴随的，当事人因法律知识欠缺而造成的主张不当，遗漏证据都会使当事人的诉讼权利受到不应有的损害，甚至是使整个诉讼体制 “失衡”，弱者没有得到应有的保护，丧失公民对诉讼公正的信赖。因而也正是从这个意义上讲释明权真正体现了程序和实体的正义，使当事人对审判结果有了正义的评价，从而使双方接受诉讼结果，达到实现正义的目的。 3． 效率价值。释明能够让诉讼以最优化的方式得以进行，双方都能在法官的引导下充分的举证，这样也就能提高诉讼效率，节省诉讼成本，实现效益的最大化，减少当事人的诉累。 (三)释明权的性质 释明权的性质应当说是一个非常困难的问题，古今中外 对这一问题的认识和解答经历了一个漫长的过程，其本质就 是把释明权究竟界定为一项权利还是界定为一项义务。应当说随着社会文化的进步以及法律规范的完善，释明权也经历了一个逐渐演进的过程。不同国家因为诉讼体制、诉讼模式和诉讼价值观的不同对释明权性质的界定也就不同。法官释明权在我国台湾地区称为阐明权，日本学者称为释明权或释明义务，而德国学者大都以阐明义务称之。 以日本为例，在战前日本的民事诉讼职权主义色彩较为浓厚，法官可以依职权广泛地进行证据调查。战后由于受到美国法的影响，民事诉讼制度进行了以当事人主义为基调的改革，法官退回到了倾听的第三者这种中立性的位置上，对释明权也从抑制到逐渐接纳并广泛采用。从20世纪50年代后期起，最高裁判所明确地表明在应当进行释明的时候，法官必须适当地行使释明权，以期纠纷得到合乎正义的妥当解决。从这个时期来看，对法院进行释明虽然在