德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评2013年06月14日 23.doc

德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评2013年06月14日 23:10:05 杨萌 尽管法益论自其诞生就不断遭遇德国刑法理论界的质疑和批评、甚至是来自德国刑事立法和司法实践的多次忽略和挑战，但这些反对的观点和实践都无法抹杀一个事实：法益论在德国刑法理论中依然占据着核心基础地位，依然吸引着国内外学者对它的极大关注。一、法益概念的产生及其意义(一)法益概念的产生法益概念是在19世纪上半期有关犯罪的概念和实质问题的讨论过程中产生的。1、费尔巴哈的权利侵害说。以启蒙运动的自由主义思想为基础，费尔巴哈于1801年将“刑法的最高原则”表述为“国家所有的合法的刑罚措施都是法律的合法结果，这部法律存在的基础是维护他人权利的必要性，它对任何侵犯他人权利的行为(Rechtsverletzung)施以可以感觉到的惩罚”。①这一思想深深影响了其后二十年间德国刑法学界关于犯罪概念和本质的讨论。根据当时学界普遍接受的定义，犯罪的实质就是对他人个体权利的侵犯。然而，费尔巴哈本人却未彻底贯彻自己提出的这一原则；对于并未侵犯他人的任何个体权利(subjektives Recht②)，但看上去值得刑事处罚、并已受到实在法处罚的行为，费尔巴哈称之为“违警轻罪(Polizeivergehen)”或者“广义上的犯罪”。③2、比恩鲍姆的“益”的概念。比恩鲍姆(Birnbaum)不仅对费尔巴哈上述思想中的前后不一致进行了批评，他的矛头进而直指犯罪概念中“权利侵害”的必要性地位。1834年，比恩鲍姆发表同名文章，认为费尔巴哈的犯罪观过于狭隘，因为费氏提出的犯罪概念虽然符合传统的谋杀或者盗窃等犯罪形式，但决不适用于“违背伦理道德和宗教原则”的犯罪，④相反，“犯罪就是侵害益的行为”，侵害的是“在法律上归属我们的益”，由此将“益(Gut)”这一概念引入犯罪客体论的核心领域。⑤虽然比恩鲍姆没能进一步清楚界定“益”的内涵，但他并未将“益”局限于“物质的—具体的对象”，此外，他还把“益”区分为“个人的益和公共的益”。⑥通过这一概念的提出，比恩鲍姆想尽力澄清被犯罪所侵害的实质内容，获取一个独立于实在法的犯罪概念。尽管如此，他并未直接使用“法益”这一概念表述，而是将其描述为“我们应得的益”，“是应受法律保护的益”。⑦客观而言，作为包容的实证主义⑧者的比恩鲍姆提出的“益”的概念，相对于费尔巴哈提出的个体权利概念应该更符合当时实在法的需要。3、宾丁(Binding)的“法益”说。比恩鲍姆提出的“益”的概念在诞生后很长时间内并未受到德国刑法学界的足够重视，因为19世纪40—70年代，德国刑法学深受黑格尔辩证唯心主义的影响，将犯罪的内容视为对作为普遍意志的法的有意违抗，⑨是“对作为法的法律的违反(das Recht als Recht verletzt)”。⑩直到1872年，当时首屈一指的刑法学家宾丁在创建自己的“法益”概念时引用了比恩鲍姆的论文，才重新发现比恩鲍姆提出的“益”的概念在刑法教义学上的重要价值。宾丁在表述自己的“规范(Norm)”概念时指出：“所有这些不应受任何排挤的状态(Zustand)，对于法律而言都具有重要价值。它们可以被称为法益(Rechtsgut)。”(11)因此，宾丁被后世的德国刑法学者认为是“‘法益’概念的真正缔造者”。(12)与比恩鲍姆不同，宾丁强调只有立法者选择给予特定的“益(Gut)”以法律保护的决定才是重要的，(13)由此将法益的外延扩展到立法者认为对于共同生活有重要意义而“需要通过制定规范防止其受到损害或威胁”的所有客体。(14)但是，对于何种事物才可以构成法益，宾丁并未提出具体的限制标准。在宾丁的规范论中，规范具有优先地位，法益概念只是依附于规范理论存在的一个附属概念，只具有实定法保护目的之下的附属地位。这也是与比恩鲍姆法益观的一个重要区别。(二)法益概念提出的意义1、对费尔巴哈自然法的犯罪观进行了修正。如上所述，法益概念的基础由比恩鲍姆在修正费尔巴哈的权利侵害说的过程中奠定；作为概念，法益由宾丁引入现代刑法学。19世纪初，欧洲刑法学刚刚完成对封建刑法的反思，开始从启蒙主义的理性主义和自然法思想出发，意图通过制定系统的刑法，通过一个适用于所有犯罪的基本的犯罪概念，来对国家权力的“恣意”行使进行约束。这就是费尔巴哈提出权利侵害说的时代和理论背景。然而，完全建立在社会契约论基础之上的权利侵害说虽然有限定扩张犯罪概念的作用，但仍具有明显的缺陷，它不仅无法解释部分罪名具体侵害了“谁”的权利，如伪证罪，也导致其刑法理论体系自相矛盾，例如，他认为，违警罪是广义的犯罪，但并未侵害权利，而只是违反了法律。