第七章法律权利与法律义务方案.doc

第七章 法律权利与法律义务 一、法律权利与法律义务在法律中的地位 二、法律权利 三、法律义务 四、法律权利与法律义务的关系 无论是就法学理论而言还是就法律实践而论，我们都必须承认这样一个基本的事实，即，以法律规则为主体的法律的基本要素，其内容之所指皆直接或者间接地与法律权利和法律义务相关；而以法律规则为主体的法律的基本要素的实践运用，其内容和目的也都是直接或者间接地以法律权利和法律义务为轴心而展开的。换一句话说，同时以权利和义务两种机制来规范化地调整和处理社会生活中的各种重大的社会利益关系、权力关系和身份关系，恰恰是法律区别于其它“非法律”的各种社会规范的典型特征。法律权利和法律义务不仅在法学理论意义上居于法律的核心地位，而且在法律实践上也居于法律及其活动的核心地位。 一、法律权利和法律义务在法律中的地位 在法律理论和法律实践的结合意义上，法律权利和法律义务在法律中的这种核心地位，体现在如下几个方面：[1] 第一，法律权利和法律义务乃是法学（法哲学）范畴体系的逻辑始项——法律规则（法律规范）所包含的矛盾的两个方面。从历史来看，法律权利和法律义务包含了法律产生和发展的一切矛盾的萌芽。正是法律权利和法律义务的矛盾，成为了法学的基本矛盾。 第二，从法律实践操作与运用的内在逻辑角度来看，法律权利和法律义务乃是法律规则（法律规范）——法律行为——法律关系——法律责任之逻辑联系各个环节的基本构成要素。法律规则（法律规范）是以法律权利和法律义务的抽象而明确的规定为核心内容的社会主体（人们）的行为模式宣告，法律行为是社会主体（人们）依照或者不依照法律规则（法律规范）所规定的行为模式行使法律权利、履行法律义务的活动，法律关系是在法律规则（法律规范）的指引下、社会主体（人们）之间通过各自的法律行为而形成的具体的法律权利和法律义务联系，法律责任则是社会主体（人们）违反法定义务——不当行使法律权利、不履行和/或不适当履行法律义务——而引起并由专门国家机关认定和归结、由有责主体承担的强制性的法律义务。 第三，从宪法到民法、行政法、刑法、程序法等基本法律再到一般性法律、相应的行政法规和规章、地方性法规和规章、民族自治地方的自治法规和规章等，从实体法到程序法，从国内法到国际法，所有的法律的部门或领域无不是以法律权利和法律义务为基本粒子而构成。可以说，法律权利和法律义务始终贯穿于法律的所有部门。 第四，从法律运行的全过程来看，作为一种特殊的社会现象的法律，其全部活动与所有方面，都是围绕着法律权利和法律义务而进行的，法律权利和法律义务贯穿于以立法为起点，以执法、守法、司法为主要环节的法律运行的全部过程。 二、法律权利 [1] 中外学者对于法律权利的认识和界定历来是见仁见智、歧见众多。其中，已经产生并依然具有重要而长期影响的法律权利（及法律义务）主张与学说有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说、优势说，这些见解都在一定程度上对于法律权利（及法律义务）的内涵作了概括性的揭示和说明，都具有一定程度的合理性，但它们也都具有各自的失误与不足，都不同程度地留下了自身无法圆满解释的理论上与逻辑上的诸多盲点。[2] 我个人倾向于认可张恒山教授在《法理要论》一书中对法律权利的界定及其解说：简单地说，法律权利就是法律所承认的主体的行为的正当性；完整地说，法律权利就是在法律规则预设的条件（即事实状态）实现的情况下，由代表社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的，一定的主体对某种行为的做、暂时不做或永久放弃三种状态作自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍性与不可侵犯性。 在对这一定义做内涵分解的时候，张恒山教授强调了如下方面的内容： 第一，法律权利乃是一种观念形态的社会现象，其表达的是一种行为的、由社会成员所评价的“正当性”。 第二，法律权利的这种“正当性”作为对一种行为的肯定性评价与认可，在表面的直观意义上是由法律规则来规定的。 第三，进一步讲，法律权利所表达的行为的“正当性”，在较为深层的意义上，首先是来自于社会成员的确认，其次才是来自于国家的确认，前者是基础性的确认。只有有了这双重的确认，法律权利才有实际的约束力。 第四，在法律权利中，社会成员对于一种行为的“正当性”评价的依据，乃是“不得损害他人”这种无害性的标准。 第五，法律权利所指涉的行为既包括以实际的外观动作为标志的行为又包括意思表示，这种行为既可以被主体实际地做、也可以暂时不做、甚至永远不做。 第六，法律权利所指涉的行为在被主体实际地做的情况下，通常都和某种利益有着某种形态的关联，但恰如利益不等于法律权利一样，法律权利也不直接就等于利益。法律权利所指涉的行为与利益联系的基本形态包括保有利益、追求利益、获得利益、免于责任、支配他人行为。 同时，在《义务先定论》一书中，张恒山教