建筑施工企业相法律风险2012.ppt

《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。” 法院最终认定，该工程虽然属于不必须招标工程，但已经公开招标。投标人在开标后定标前与招标人签订的协议是串标行为，应认定为无效。合同无效，根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，招标人应返还投标人支付的投标保证金及其他相关费用。招投标双方均应对损失承担相应的过错责任。 一、招投标的合规性 一、招投标的合规性 【TIPS】在中标并签订正式施工合同前，不要轻信招标人中标承诺，应在取得中标通知书后再签订合同及相关协议，避免承担不必要的损失。对于案例中材料采购合同，如果为了工程需要提前准备，建议以预付款方式并约定明确合同解除权，避免适用定金法则。 （3）中标后合同签订前可就细节问题进行谈判 《招标投标法》第46条：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容和其他协议”。 一、招投标的合规性 除该三方面内容外，承发包双方可以在施工合同签订前经过协商就一些细节性、商务性问题进行协商、谈判，并加以明确，以增强合同的操作性。 （4）签订中标合同前后可以拒绝签订黑合同 承包人完全可以拒绝签订黑合同，特别是已经确定承包人中标的情况之下。 一、招投标的合规性 一、招投标的合规性 2、黑白合同 《建设工程施工合同司法解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过招标备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 适用前提：经过了合法有效的招投标活动，且备案的合同必须是中标合同，才是白合同 适用条件：黑合同与白合同实质性内容不一致（工期、质量、价款） 法律效力:白合同作为结算工程价款的依据 一、招投标的合规性 实务中，存在的几种情形： （1）备案合同——与中标合同实质内容背离的以中标合同为准； 备案合同 白合同 一、招投标的合规性 （2）补充协议——中标合同后为完成工程所签的可作结算依据； 补充协议是否背离白合同实质性内容，是确定其是否可以作为结算依据的标准。 第一种是按照把合同约定进行的调整，如工程变更、价款调整、经济索赔、工期顺延、质量反索赔、工程签证。 第二种是按照法律规定进行的调整，如不可抗力、情势变更。 第三种是为完成工程所需的合同变更，如双方就额外工程、加速施工等达成的补充协议。 一、招投标的合规性 【TIPS】在签订白合同后，承包人原则上不应同意签订对己不利的补充合同。如需签订对己有利的合同，应该在补充合同中说明签订该合同的详细原因，系为完成工程所需，避免发包人反悔要求按照白合同结算。 一、招投标的合规性 （3）标后合同——背离中标合同实质内容的按中标合同结算 背离实质性内容，指没有合理事由，大幅度修改实质性内容。大致的认定标准： 一是看实质性内容变化是否有利于工程质量； 二是看工程价款的变化是否超过备案合同的1/ 3以上。 一、招投标的合规性 【TIPS】工程价款、工程质量和工程期限变化并不当然意味着实质性内容背离。白合同约定的工程变更、价款调整、经济索赔、工期顺延、质量反索赔等导致的两份合同内容不一致，显然不属于实质性内容背离。 【案例】按投标书、协议书或黑合同计取下浮率？ 甲公司参与某住宅项目招标的投标书中载明工程造价下浮6%。中标后与发包人签订并备案的施工合同协议书未明确约定造价下浮率。后甲公司由于发包人签订了一份补充协议，约定工程造价的下浮率为9%。竣工结算中，甲公司认为造价不应下浮，发包人认为造价应下浮9%。双方协商未果，甲遂诉至法院。 一、招投标的合规性 法院认为，投标书和合同协议书都是备案中标合同的组成部分，虽然合同协议书对造价下浮率未作约定，但根据投标书内容，可确定中标合同约定下浮率为6%。而补充协议因背离合同实质性内容而无效。备案的中标合同是结算的依据。最终判决按照下浮6%结算工程款。 一、招投标的合规性 一、招投标的合规性 （4）标前合同——和中标合同矛盾的宜按实际履行的结算 必须 招标 典型串通投标 虚假招标行为 均无效 按实际履行合同结算 非必须招标 真实意思表示 变更合同 均有效 按后签订的合同结算 一、招投标的合规性 （5）多份合同——未签中标合同的宜按实际履行的结算 必须 招标 实际未招标而签订多份合同 均有效 按实际履行合同结算 非必须招标 为招标而签订的多份合同 均无效 按实际履行合同结算 【TIPS】宜尽量争取签订计价方式明确，价款对己有利的白合同，签订的黑合同至少应符合己方的利益。 一、招投标的合规性 （6）结算书——无论依据黑合同白合同均应按结算书结算 无论依据黑合同还是白合同，既然签订了竣工结算确认书，即证明双方对工程价款结算达成