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借送养之名出卖亲生子女的行为定性(人民法院报 2012年2月16日) 段 伟【案情回放】 被告人王献光与女友于2008年3月生有一子王某某。2010年1月，被告人刘永贵在互联网上看到一收养孩子的信息后，即与“收养人”取得联系称可以为其介绍，随后便在网上搜集信息。期间，王献光在网上发信息称“送养北京男孩”，刘永贵看到后就与王献光取得联系，并假称自己的表弟夫妇想收养该男孩。经与“收养方”商议后，刘永贵代表“收养方”通过电话与王献光商定，由“收养方”支付被告人王献光6.6万元。同时，刘永贵在王献光不知情的情况下和“收养方”商定，由“收养方”在事成后支付被告人刘永贵2万元作为报酬。2010年1月，在约定地点，二被告人带着王某某欲和“收养方”见面时，王献光被民警当场抓获。刘永贵逃跑，后于2010年2月被抓获归案。 北京市朝阳区人民法院审理认为，被告人王献光、刘永贵无视国法，以出卖为目的，共同向他人贩卖儿童，其行为侵犯了他人的人身权利，触犯了刑律，已构成拐卖儿童罪，依法应予惩处。二被告人共同故意贩卖儿童，系共同犯罪。一审宣判后，被告人王献光、刘永贵对判决不服，提出上诉。 北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）王献光在与上诉人（原审被告人）刘永贵协商好补偿费后，企图将孩子贩卖给他人，并实施了贩卖的行为；刘永贵在拐卖儿童过程中居中介绍并收取好处费，伙同王献光以出卖为目的，向他人贩卖儿童，二上诉人共同故意贩卖儿童，构成拐卖儿童罪，并系共同犯罪。遂裁定驳回王献光、刘永贵的上诉，维持原判。 【各方观点】 对于被告人王献光和刘永贵的行为是否构成拐卖儿童罪有不同观点： 公诉机关北京市朝阳区人民检察院：被告人王献光、刘永贵无视国法，主观上有拐卖不满十四周岁的儿童的共同故意，客观上有拐卖不满十四岁的儿童的共同行为，侵犯了被拐卖儿童的人身权利，触犯了我国刑法第二百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以拐卖儿童罪追究二被告人的刑事责任。 被告人王献光：其行为的目的是送养孩子，6.6万元是刘永贵提出给其的抚养补偿费用，并非预谋拐卖儿童，因此其行为不构成拐卖儿童罪。 被告人王献光的辩护人：首先，王献光实施行为的主观目的是送养孩子，不存在卖孩子的主观故意；刘永贵实施行为的主观目的是帮助他人居中联系送养和收养以获取好处，不存在买孩子的主观故意，因此被告人王献光、刘永贵不存在共同犯罪故意。其次，王献光没有拐卖儿童的故意，主要理由为一是王献光送养孩子的原因是其家庭环境对孩子成长不利；二是王献光在互联网上发帖的内容为送养孩子，而非出卖孩子；三是6.6万元系打拐志愿者引诱刘永贵提出的，而且是补偿费用。再次，本案中的“收养方”是打拐志愿者，不存在所谓的买方，卖方也就不存在。最后，是打拐志愿者极力引诱送养、收养双方走上拐卖儿童的道路，进而进行举报。故被告人王献光的行为不构成拐卖儿童罪。 被告人刘永贵：其行为是帮助别人介绍收养孩子，不构成拐卖儿童罪。 被告人刘永贵的辩护人：首先，刘永贵的行为系帮助居中介绍送养、收养，主观上没有拐卖儿童的故意。其次，刘永贵没有实施拐卖儿童的六种行为之一，且其介绍送养、收养系打拐志愿者引诱所致，不存在真正的买方，其行为不会产生实质性的危害后果。故被告人刘永贵的行为不构成拐卖儿童罪。 【法官回应】 以“巨额钱财”送养亲生子女构成拐卖儿童罪 北京市第二中级人民法院罗灿是该案的二审承办法官，他说，“送养”孩子同时收取费用的行为应该根据具体案件的情况来具体分析是否构成犯罪以及构成何罪，以“送养”孩子的名义获取大量报酬的行为涉及遗弃罪和拐卖儿童罪，这时应侧重从收取费用数额高低的客观方面和是否具有出卖目的的主观方面来综合判断。对此，笔者试作进一步的分析和探讨： 1．王献光的行为构成拐卖儿童罪 基于刑法解释论的立场，以非法获利为目的，出卖亲生子女的行为可以构成拐卖儿童罪。理由如下： 首先，从文义解释的角度说，我国刑法关于拐卖儿童罪的主体并未排除亲生父母，行为对象亦未排除亲生子女，故以非法获利为目的，出卖亲生子女的行为在构成要件上符合拐卖儿童罪的刑法规定。 其次，从主观解释的角度说，我国1991年的收养法曾规定出卖亲生子女情节恶劣的行为，构成遗弃罪，而我国现行刑法颁布施行于1997年，在刑法中没有把出卖亲生子女情节恶劣的行为规定为遗弃罪，1998年修正后的收养法也取消了上述规定，可见立法者的本意发生了变化，不排除出卖亲生子女可能构成拐卖儿童罪。 再次，从客观解释的角度说，通过上述法律文件来看，对于出卖亲生子女的行为大体上经历了从最初的法律没有明确界定构成何罪到如果情节恶劣一律认定为遗弃罪再到目前的如果具有非法获利的目的就认定为拐卖儿童罪的演变。由于刑法具有相对稳定性，要使刑法适应多变的社会生活，就必须在解释刑法时要探寻法律在不同时代自身发展之