法学方法论杨仁寿.doc

《法学方法论》（上） 杨仁寿 台湾最高法院院长 上传时间:2003-5-25 浏览次数:3440 字体大小：大 中 小 序言一、明末清初，西学东渐，医学、工程学与法学相继发轫，起点相若。顾70余年来，医学、工程学早自“医生”、“工匠”阶段起飞，进步一日千里；独法学犹邯郸学步，笼罩在概念阴影之下，良堪浩叹。　　二、推其原因，固有多端。然最主要者，厥习法者多不知法学方法为何所至。夫工无利器，将何以善其事？此固不待智者而后知也。差幸，法学方法近经台大教授王泽鉴、黄茂荣诸先生刻意经营下，成绩菲然，丰收可卜，殊值敬佩。　　三、著者公余之遐，辙以展阅碧海纯一、川岛武宜、石田穰、尾高朝熊诸氏有关此类著作为乐，摩娑玩味之余，所得渐丰，屡萌握管效颦之念，以浇胸中傀儡，终因公忙未果。近余遐较多，乃奋力完成。改改写写，又已经年亦。　　四、本书首尾惯连，民刑兼顾，理论实务并重，内容新颖。因之，望读者批阅时，由首至尾，循序渐进，较能心领神会。　　五、著者从事司法工作，至年底满20载(法训所1年半不计），忙忙栖栖，庸庸碌碌，一无所成。本书问世，或能稍纾汗颜一二。　　六、本书承彭参事凤至（德文部分），林专员月娥（中文部分）精心校正，内人郑慈美女士无限支持，始得顺利出版，并此附志，以表感谢。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　杨仁寿　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1986/11/13第一编 引论 第一章 诽韩案之启示1976年10月间，有一郭寿华者以笔名“干城”，在“潮州文献”第2卷第4期，发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，指称：“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪风气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒”等语，引起韩愈第39代直系亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人案”。　　经法院审理，认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金300元。郭寿华不服，提起上诉，经“台湾高等法院”判决驳回，该案遂告确定。　　这件判决，在当时曾引起学术界极大的震撼，指为“文字狱”，吾人则曾起而为法院同仁辩护，谓法院此件判决，尚属公允。至今思之，未免可晒。平心而论，此号判决仍在“概念法学”（Jurisprudence of conceptions）阴影笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知“运用逻辑”为机械的操作，未运用智慧，为“利益衡量”才会闹此笑话。　　韩愈死于公元824年，死后1152年有人指其“曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗”，于其第39代孙之“孝思忆念”是否仍有所妨碍，颇有疑问。　　按“刑法”第312条第2项规定：“对已死之人，犯诽谤罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金”，第314条规定：“本章之罪，须告诉乃论”，“刑事诉讼法”第234条第5项规定：“‘刑法’第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”，固然规定“诽谤死人案”，该死人之直系血亲有告诉权，且法律对“直系血亲”一词的涵义，仅于“民法”第967条第1项规定：“称直系血亲者，谓已身所从出，或从已身所出之血亲”，并无年代之限制。因之，前述判决乃据以推论：韩思道有告诉权。　　然则依旧制，对“血亲”之范围，素有“九族”限制之规定。如尧典称：“克明俊德，以亲九族”，礼记曰：“亲亲以三为五，以五为九，上杀下杀，而亲毕矣”，亦即以己身为准，上减下减，各减至四世，服尽亲亦尽，再往上下减，仅属“观念上”之直系血亲，非为“法律上”之直系血亲。旧律认为：凡“服”所不及者，在礼制上不认为“直系血亲”，在律例上亦不算直系血亲。如唐、宋、明、清律，均以此揭示“本宗九族五服正服之图”，即其明证。质言之，旧律所规定直系血亲之范围，仅限于“本宗九族”，即高祖父母，曾祖父母，祖父母、父母、己身、子、孙、曾孙、元孙，逾此范围，即非属“法律上”之直系血亲。　　就各国立法例而言，对直系血亲亦均设有一定的限制，如法国、西班牙、比利时、秘鲁、智利、墨西哥及日本等国，认六亲等内之直系血亲，始为直系血亲。德国刑法第188条规定：“诽谤死人罪，死者之父母子女始有告诉权。”瑞士刑法第175条规定：“诽谤死人罪，如死者已死亡逾30年以上者，不罚。”以此为观，无论依旧制或各国立法例，相距39代之血亲，非法律之直系血亲，固不待言而自明。“民法”制定之初，于“亲属法先决各点审查书”第3点称：“