美国就业中的反残疾歧视兼论我国残疾人按比例就业制度.doc

美国就业中的反残疾歧视——兼论我国残疾人按比例就业制度 中国社会科学院法学所·谢增毅 摘要：《美国残疾人法》是美国保障残疾人就业平等权的主要法律， 该法保护适格的残疾人，只要残疾的求职者或雇员能完成工作的关键内容，雇主不得拒绝雇用，并负有合理调适的义务。该法的很多制度值得我国借鉴。我国实行的残疾人按比例就业制度具有一定的负面作用，现阶段应该建立和完善反就业残疾歧视制度，在条件成熟时，逐步废除残疾人按比例就业制度。 　　反残疾歧视既是残疾人保障的重要组成部分，也是劳动法的重要内容。就业领域中的反残疾歧视，对于保障残疾人的平等权，促进残疾人的就业具有重要意义。就业对于促进残疾人的自立、自信，增强其社会认同感，增强残疾人自食其力的能力，减少国家、社会和家庭的负担具有不可替代的作用。特别是随着医疗和科技的进步和 工作环境的改善，许多残疾人就业的能力不断提高，适合残疾人工作的岗位不断增加，如何防止就业领域的反残疾歧视日显重要。同时，相比其他形式的就业歧视， 反残疾歧视的难度较大。由于在许多场合，与非残疾人相比，残疾人的工作能力受限，而且雇主往往需要提供特殊的设施和便利条件满足雇员的需要，用工成本相对较高，因此，反残疾歧视的立法及其实施，既要保护残疾人的平等就业权，也需要保护雇主自主选择最适合于岗位的雇员的权利，考虑企业的用工成本及其竞争力。这是其他反歧视领域，例如性别和种族歧视无需或者较少考虑的因素。相应的，对雇主抗辩事由合理性的甄别难度加大。因此，就业中的反残疾歧视需要对残疾的概念，残疾人是否胜任雇主提供的就业岗位的判断标准，雇主的抗辩理由，雇主是否有为残疾人提供便利的义务以及该义务的范围，反残疾歧视的救济以及实施等内容做出规定，这也是劳动法和残疾人保障法的共同任务。以下，笔者将考察分析美国就业中的反残疾歧视的理念和制度，并分析我国目前实施的残疾人“按比例实施就 业”制度的现状及其改革，希望他山之石，可以攻玉。 　　一、《康复法》与残疾人就业促进 　　1964年《民权法案》第7章 （Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964）是美国第一部比较全面禁止雇用歧视的联邦法律。该法禁止基于种族、肤色、宗教、性别或国籍的歧视。《民权法案》第703条规定：雇主的下列行为 是非法的：（1）基于雇员的种族、肤色、宗教、性别或国籍，而没有或者拒绝雇用或者解雇雇员或者在雇用的工资、期限、条件或权利（privilege）等 方面进行歧视；（2）基于雇员或者求职者的种族、肤色、宗教、性别或国籍而以剥夺或者可能剥夺雇员或求职者的就业机会或者其他不利于其雇员地位的方式对其 就业进行限制、隔离或者区分（classify） .[1]尽管《民权法案》是一部综合性的反歧视的联邦法律，但该法并没有涉及残疾歧视以及基于其他事由的歧视，例如年龄等的歧视。但该法的许多理念，尤其 是反歧视法律的执行机构和程序以及对受害人的救济同样适用于残疾歧视的场合。 　　1973年《康复法》（Rehabilitation Act of 1973）是保障残疾人权益，促进残疾人就业的重要法律。《康复法》被许多州所接受，而且该法的许多概念也被其后的1990年《美国残疾人法》所采纳。 《康复法》也有关于反就业残疾歧视的规定，但该法的适用范围较窄，主要适用于联邦机构。《康复法》第501条要求，所有的联邦部门、机构以及其他执行机构 （instrumentality），在“雇用、安排、晋升”残疾人时，不得歧视并应尽到“合理调适（reasonable accommodation）”的义务，采取“扶持性行动（affirmative action）”。[2]《康复法》第503条要求，联邦部门或者机构在与对方当事人订立标的超过10000美元的合同时，必须在合同中包含这样的条款： 对方当事人在雇用人员履行这些合同时，必须采取“肯定性行动”，雇用、晋升“适格的残疾人（qualified individuals with disabilities）”。[3]联邦劳工部下属的“联邦合同合规项目办公室（Office of Federal Contract Compliance Programs， OFCCP）”负责执行《康复法》第503条。OFCCP在执行第503条时有权：（1）阻止支付合同的款项；（2）终止合同；（3）禁止合同当事人未来 再订立合同。如果残疾人受到歧视的，残疾人只能从劳工部获得行政救济，大部分法院认为残疾人并没有明示或者默示的私人诉权。[4]《康复法》第504条规 定，“适格的残疾人”不受歧视，残疾人不因其残疾，在任何接受联邦财政资助的项目或者活动中，（1）被排除参与；（2）被剥夺获益；（3）受到歧视。 [5]“受联邦资助者