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运用公司法防范公司经营管理法律风险 原最高人民法院审判长、法学教授 吴庆宝 2011年1月――12月 简 目 第一节 公司资本制度诉讼问题研讨 第二节 非货币出资方式对公司成立的影响 第三节【典型案例】从本案看公司隐名股东资格认定 第四节【典型案例】从个案看股东虚假出资的民事责任 第五节 瑕疵出资股东权利转让效力 第六节 股东代表诉讼之法律适用 第七节 公司法人人格否认制度 第八节 公司股东知情权及其诉讼救济 第九节 公司章程与有限责任公司股权继承的关系 第一节 公司资本制度诉讼问题研讨 公司资本制度是公司制度的核心内容之一，它是公司取得法律人格的基础。公司资本制度作为一种法律性质的制度安排，它的设计、选择和创新，都是围绕着制度安排的公平、安全、效率等价值目标而展开的。由股东出资构成的公司资本在公司存续及营运的整个过程中扮演着极其重要的角色：对公司而言，它既是公司获取独立人格的必备要件，又是公司得以营运和发展的物质基础；对股东而言，它既是股东出资和享有相应权益的体现，又是股东对公司承担有限责任的物质基础；对债权人而言，它是公司债务的总担保，是债权人实现其债权的重要保障。问题研讨： 一、已经设定担保的财产出资效力 股东对公司的出资方式，原《公司法》第24条第1款规定可以用于出资的资产只有五种：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。新公司法对股东的出资做了重大修改，扩大了股东的出资方式，《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对于已经设定担保的财产能否出资问题是当前理论界与实务界争议较大的问题。 设定担保的财产在担保法中规定两种情况： 一是抵押，抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押物。 另一种情况是质押，质押是指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有，作为债权人债权的担保在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。 对于已经设定担保的财产能否出资问题，公司法对此没有作出明确的规定。对此就存在两种观点： 一种意见认为，法无禁止就是允许的司法理念，认为已经确定担保的财产是可以出资的。尤其对于抵押权来说，物权之上的抵押权的存在，对于物的完整权利是一种限制，但是该限制是一种不确定性。有时需要处分抵押物来实现债权，但是有时也不需要处分抵押物来实现债权（债务人已经偿付了债务等）。 另一种意见认为，公司资本的充实性要求作为公司资本的出资物要有一个完整的权利，任何附加于出资物上的权利都不能保证出资的充实性。 法规、规章规定：国务院发布的《中华人民共和国公司登记管理条例》第14条规定：股东出资的方式应当符合《公司法》第27条第规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。《公司注册资本登记管理规定》第8条第3款规定：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。由此看来，在国务院制定的《公司登记管理条例》明确规定了设定担保的财产不得出资。 关于设定担保的财产能否作为股东的出资问题，虽然已经有了较为明确的规定。但是多数人认为，这种规定在一定程度上有违法理，与担保法所规定的抵押物追及理论与抵押权的涤除是相冲突的。 《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据该条规定，抵押期间，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人时，转让行为无效。但该条并未规定如果抵押人转让抵押物，或受让人受让抵押物后应承担什么责任。 据此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。” 根据担