浅析防卫过当..docVIP

摘 要 防卫过当不同于一般的犯罪行为，虽然防卫过当主观上存在罪过，客观上造成了不法侵害人的重大损害，构成了犯罪，但其出发点是制止犯罪。防卫过当由于其制止犯罪的初衷，决定了其主客观恶性要远远小于其他犯罪。但社会危害性决定了其刑事违法性。因此笔者以客观、理性的立场分析社会对犯罪防卫的态度和性质，从防卫过当的法理依据出发对其要件进行研究，得出其与正当防卫的关系与界限，并对防卫过当的定罪与量刑进行分析。 【关键词】 防卫过当 正当防卫 法益 浅析防卫过当 古往今来，犯罪是一种绝对的恶，给社会和被害人造成难以挽回的物质伤害或不可抹去的心灵创伤，处于本能的义愤，人们往往受感情因素的影响，简单地从伦理意义上对犯罪进行否定和评价。笔者认为，我们不应该苛求遭受犯罪侵害的民众以宽容和理性的态度对待犯罪，但是做为法律工作者和研究者应该摆脱对犯罪的情感思维，以客观、理性的立场分析社会对犯罪防卫的态度和性质。以此为基础，科学的、合理的引导和组织社会对犯罪的反应方式，实现依法治国的百年方略。基于此，笔者从多角度对防卫过当进行多方面的讨论。 1.过当防卫的概念性质 防卫过当是当国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其它合法权利受到正在进行的不法侵害而在采取的制止不法侵害的行为中，明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损害的行为即是防卫过当。因此它不同于一般的犯罪行为，虽然防卫过当主观上存在罪过，客观上造成了不法侵害人的重大损害，构成了犯罪，但其出发点是制止犯罪。防卫过当一般具有如下几种特征：首先是刑事的违法性。这是犯罪的一个重要特征，也是防卫过当应当负刑事责任的法定要求。换句话说防卫过当是违反刑法规范的行为。 还有主观过错性。这是犯罪构成的一个法定要求。防卫过当防卫人承担刑事责任的主观基础是有过失或者间接故意，正是因为在这种过失或者间接故意支配下造成了侵害人不应出现的重大损害结果才负法律责任。 再有客体的不确定性。防卫过当作为一中特殊的犯罪行为没有具体罪名，没有特定、具体的客体，可能是对他人生命利益造成损害，也可能是对他人的财产造成的损害等等。 2.防卫过当的法理依据 早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。“必要说”该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。“基本相适应说”防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应（不是完全相适应），才能成当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，明显超过必要限度造成重大损害从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有明显超过没有造成重大损害”的，都是正当防卫。调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害，即使防卫行为不能保护，也不能造成不法侵害人重大伤亡。防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，既是防卫人又是犯罪人这是防卫过当主体的特殊之处。所以，在量刑时应充分考虑到这一点。即有关防卫过当的主体问题，应充分考虑到已满十四有岁不满十六周岁的人应否对防卫过当负刑事责任我国刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”已满十四有岁不满十六周岁的依照刑法第十七条第二款规定，应当负刑事责任。但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控制的特点，可以依照我国刑法第二十条第二款规定，免除处罚。信的态度。“故意说” 不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为，正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的正当防卫行为也是故意的，防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下